（2019）最高法知行终239号
李刚、韩明修专利行政管理(专利)二审行政判决书
中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
上诉人（原审原告）：李刚，男，汉族，1954年1月11日出生，住山东省滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：崔光荣，男，1976年1月14日出生，东营开发区海洋生物化工有限公司职员，住山东省广饶县。
上诉人（原审原告）：韩明修，男，汉族，1943年7月16日出生，住山东省东营市东营区。
委托诉讼代理人：崔光荣，男，1976年1月14日出生，东营开发区海洋生物化工有限公司职员，住山东省广饶县。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：史晶，该局审查员。
委托诉讼代理人：葛永奇，该局审查员。
原审第三人：山东陆海钻采科技有限公司。住所地：山东省东营市北二路西首。
法定代表人：秦荣珍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：盖乃明，山东领先律师事务所律师。
原审第三人：陈西广，男，汉族，1963年11月12日出生，住山东省青岛市市南区。
原审第三人：刘成圣，男，汉族，1967年1月9日出生，住山东省青岛市市南区。
原审第三人：孟祥红，男，汉族，1973年12月5日出生，住山东省青岛市市南区。
原审第三人：张维学。
上诉人李刚、韩明修与被上诉人国家知识产权局、原审第三人山东陆海钻采科技有限公司（以下简称陆海钻采公司）、陈西广、刘成圣、孟祥红、张维学发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院2019年2月11日作出的（2016）京73行初6369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李刚、韩明修共同上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或支持李刚、韩明修的原审诉讼请求，即撤销国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）第30357号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），责令国家知识产权局重新作出决定。主要事实与理由：
（一）原审法院程序违法，超过法定审限作出判决。
（二）关于专利号ＺＬ20041003××××.6、专利名称“一种羧甲基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法”（以下简称本专利）的创造性问题,被诉决定及原审判决认定事实错误。1.本专利与对比文件1有明显的区别特征,没有可比性与关联性。对比文件1配制的果蔬保鲜剂是一种混合物，而本专利所用的羧甲基氨基多糖占比98%以上，再加入调整ＰＨ值、渗透压等技术措施，得到的保鲜成膜剂仅针对冬枣专用。2.专利复审委员会没有考虑到冬枣的保鲜具有特殊性的高要求，对比文件1配制的果蔬保鲜剂不能用于冬枣，与本专利产品是不同的保鲜剂，专利复审委员会不联系实际要解决的技术问题予以判断，导致创造性评价认定事实错误。3.将本专利技术方案中“所需试剂……加入乳化剂、调整ＰＨ值等”“盐酸的用料……限定植物籽提取物的种类和用量”与对比文件存在的明显区别特征，认定为本领域技术人员在常规范围内的一般性选择，是人为故意降低本专利技术方案的创造性。4.从技术效果看，本专利具有显著的进步。原审判决以李刚、韩明修在无效宣告审查程序中提交的《甲壳素》《农业化学知识》作为依据,认定本专利权利要求2-3、6不具备创造性是错误的。《甲壳素》《农业化学知识》是教材,只记载基础知识,不是能够制造和使用的、实用的技术方案。
（三）被诉决定适用法律错误。1.本案应适用2000年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）中关于创造性的规定,即指“申请日以前已有的技术相比”,而不是2008年修正后的专利法中关于创造性的规定“是指与现有技术相比”。因“已有的技术”与“现有技术”不是一个概念,在被诉决定中复审委员会多次使用“现有技术”对本专利进行评判,明显适用法律错误。2.专利复审委员会以“权利要求5的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围”违反了专利法第三十三条规定，认定无效。因涉及“权利要求5的修改”仅是文字的修改，还是基于审查员的要求作出的修改，没有侵害他人合法权益，二审法院应对是否超范围作出公正评判。
（四）国家知识产权局专利检索咨询中心是国家知识产权局直属事业单位，其对社会提供的检索信息、翻译等有偿服务，无权对专利有无创造性作出结论。检索咨询中心以商业行为评判专利有无创造性，替代专利复审委员会的职能不合理也不合法。综上，请求二审法院判如所请。
国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：
（一）关于法律适用。1.被诉决定已明确适用的是2001年施行的专利法及其实施细则。被诉决定中所述现有技术即2001年施行的专利法中“已有的技术”范围，法律适用并无不当。2.虽然允许专利申请人对原权利要求5中表述不规范的“几丁质原料”“原料几丁质”进行修改，但所述修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。基于原说明书中关于原料几丁质参与羟乙基化反应的记载，原料几丁质经羟乙基化反应后得到羟乙基几丁质衍生物，可见“几丁质原料”和“原料几丁质”是羟乙基化反应的原料，而“羟乙基几丁质衍生物”为该反应的产物，两者不能等同；且说明书也未记载基于羟乙基几丁质衍生物这一反应物的量来确定碱和有机溶剂用量的技术方案，也无法从原申请文件中直接和毫无疑义地确定，因此所述修改超出原说明书和权利要求书的记载范围，适用专利法第三十三条并未不当。
（二）关于创造性评判。对比文件1公开了羧甲基氨基多糖成膜保鲜剂可用于果蔬保鲜，并明确教导了所述保鲜剂可以根据不同的保鲜对象采用不同的配方，而没有限定所述保鲜剂适用果蔬种类范围或给出所述保鲜成膜剂不能适用于冬枣保鲜的相反教导。在此基础上，本领域技术人员结合羧甲基氨基多糖成膜保鲜的已知原理有动机尝试将其用于包括冬枣在内的其他果蔬的保鲜中，并根据冬枣的生理物理特征调整保鲜剂的配方，其效果也并未达到预料不到的程度。被诉决定中关于创造性的结论，是合议组严格按照创造性的评判方法，结合具体案情对于案件创造性进行的详细分析和说理，结论是合议组独立判断后得出的，并非依据检索报告的结论而作出。据此，请求驳回上诉，维持原判。
陆海钻采公司述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
陈西广、刘成圣、孟祥红、张维学未提交陈述意见。
李刚、韩明修向原审法院起诉，原审法院于2016年12月5日立案受理。李刚、韩明修起诉请求：撤销被诉决定，判令专利复审委员会重新作出决定。主要事实和理由：
（一）权利要求5的修改是发明人在申请专利时根据专利审查员提出的第一次和第二次审查意见所作出的必要的文字表述上的修改，修改后能达到前后文相对应，不存在修改超出说明书和权利要求书记载的范围，符合专利法第三十三条规定。
（二）本专利具备创造性，专利复审委员会作出被诉决定属认定事实及适用法律错误。本专利与对比文件1存在明显区别，没有可比性与关联性。对比文件1配置的果蔬保鲜剂是一种混合物，20kg羧甲基壳聚糖加入15kg的胶体成膜物质再加水混合而成，不能用于冬枣，而本专利所用的羧甲基氨基多糖占到98%以上，再加入调整PH值、渗透压等技术措施，得到的保鲜成膜剂只是针对冬枣专用。二者不是同一种保鲜剂。
（三）本案应适用2001年施行的专利法，而不是2008年专利法。旧法规定的“已有技术”与新法规定的“现有技术”不同，使用“现有技术”对本专利进行评价，属于适用法律错误。
（四）国家知识产权局专利检索咨询中心是国家知识产权局直属事业单位，其对社会提供检索信息、翻译等有偿服务，无权对专利有无创造性作出结论。检索咨询中心以商业行为评判专利有无创造性，替代专利复审委员会的职能不合理也不合法。
国家知识产权局向原审法院辩称：专利申请人超出原说明书和权利要求书记载的范围修改；坚持被诉决定对本专利不具备创造性的认定；被诉决定已明确适用的是2001年施行的专利法及其实施细则，系依法并严格按照创造性评判方法结合具体案情进行创造性评价的，是经过详细分析和说理独立判断得到的结论，有理有据，不存在适用法律错误。故请求法院驳回李刚、韩明修的诉讼请求。
陆海钻采公司向原审法院述称：权利要求5修改超范围，即授权的权利要求存在修改超范围的缺陷。同意被诉决定对本专利创造性的认定，对比文件1公开了壳聚糖的制备以及壳聚糖及其衍生物的应用，明确教导羧甲基氨基多糖可作为果蔬保鲜，并可根据不同的果蔬品种配成不同比例的保鲜剂，使之系列化。而没有给出所述保鲜剂适用于果品范围的限定或不能适用于冬枣的相反教导。对本领域技术人员来说，根据对比文件1给出的启示和冬枣的生物特征调整保鲜剂的配方，将羧甲基氨基多糖作为冬枣保鲜剂使用是显而易见的，其效果也没有达到预料不到的程度。故本专利与对比文件1相比不具有突出的实质性特点和显著进步。被诉决定适用法律正确，且是专利复审委员会独立作出的，与专利检索咨询中心出具的报告无关，不存在专利检索中心替代行使职能的问题。故请求法院驳回李刚、韩明修的诉讼请求。
原审法院认定事实：
（一）本专利
本专利系名称为“一种羧甲基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法”、专利号为20041003××××.6的发明专利。专利权人为陈西广、刘成圣、孟祥红、李刚、韩明修、张维学，专利申请日为2004年5月1日，优先权日为2003年9月15日，授权公告日为2009年6月24日。被诉决定针对的本专利权利要求：
“1.一种羧甲基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是包括：(一)以甲壳类动物或昆虫的外骨骼为原料，进行酸碱处理后，用清水洗涤到pH值中性，干燥得到几丁聚糖；(二)几丁聚糖中加入浓碱进行脱乙酰基，碱用量是几丁聚糖的10-100倍，碱的浓度是25％-60％，温度是-5～25℃，或者是80～120℃，处理时间是2～8小时，洗涤干燥得到氨基多糖，氨基多糖的脱乙酰度是45％～55％或者是75％～100％；(三)将氨基多糖在溶剂中与氯乙酸反应，得到羟甲基氨基多糖，反应得到的产物的羧化度在0.7～1.4范围内；(四)羧化后的羧甲基氨基多糖溶解于水或溶解于弱碱性溶液，溶液的浓度是200ppm～2％；(五)在步骤(四)的羟甲基氨基多糖溶液中加入乳化剂，该乳化剂包括Toween10～80、span20～60、蔗糖脂肪酸酯、单甘酯、硬脂酸钠、季铵盐类的一种或两种以上乳化剂的混合物，乳化剂的浓度是0.001-0.5％；(六)用酸或碱调整羟甲基氨基多糖溶液中的pH值为5～8，使用的酸是无机酸或者是有机酸，碱是氢氧化钠或氢氧化钾。(七)在羧甲基氨基多糖溶液中加入重量0～1％的有机物小分子调节渗透压，有机物小分子包括山梨醇、甘露醇、葡萄糖、甘露糖、麦芽糖、甘氨酸或甘油。
2.根据权利要求1所述的羧甲基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是：甲壳类动物或昆虫的外骨骼包括蟹壳、虾皮、甲壳类昆虫的壳或蝉蜕和蛆幼虫外壳。
3.根据权利要求1所述的羧甲基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是：首先进行的酸碱处理是将甲壳类动物或昆虫的外骨骼用稀盐酸浸泡，盐酸用量是原料10-100倍，盐酸浓度可以是0.1-4N，浸泡时间可以是10-48小时，浸泡次数可以是1-3次；用清水洗涤到中性后，加入烧碱煮沸，加入烧碱量是原料壳的10-100倍，烧碱浓度是1-4N，加热时间是2-20小时，碱处理次数是1-3次以上；过程或者是酸碱交替处理。
4.根据权利要求1所述的羧甲基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是：在加入乳化剂的羧甲基氨基多糖溶液中加入植物籽提取物并充分乳化均匀，该提取物是小麦胚油、玉米胚油、葡萄籽提取物或樱桃籽提取物，植物籽提取物的用量是溶液重量的0.001～1％。
5.根据权利要求1所述的羧甲基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是：氨基多糖在溶剂中与氯乙酸反应条件包括在中性或碱性水相与氯乙酸反应，或者是在碱性有机溶剂中与氯乙酸反应，在碱性条件下反应溶剂是有机溶剂和水的混合物，其中碱是氢氧化钠或氢氧化钾，用量是步骤(四)中羧甲基氨基多糖重量的0.5～1.2倍；所指的有机溶剂包括甲醇、乙醇、丙醇、丁醇、异丙醇、异丁醇、二甲亚砜或吡啶，用量是羧甲基氨基多糖重量的0～100倍。
6.根据权利要求1所述的羧甲基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是：步骤(六)中羧甲基氨基多糖溶液中用酸或碱调整pH值5～8，使用的酸是无机酸或者有机酸，其中无机酸包括硫酸、盐酸或磷酸，有机酸包括醋酸、乳酸、抗坏血酸或柠檬酸。”
本专利申请公开文本权利要求5载明：根据权利要求1所述的羧甲基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是：氨基多糖在溶剂中与一氯乙酸反应条件可以是在中性或碱性水相与一氯乙酸反应；也可以是在碱性有机溶剂中与一氯乙酸反应，反应溶剂也可以是有机溶剂和水的混合物；其中碱是氢氧化钠或氢氧化钾，用量可以是几丁质原料的0.5-1.2倍；所指的有机溶剂可以是甲醇……用量可以是原料几丁质的0-100倍……
本专利申请公开文本说明书“发明内容”部分“技术工艺路线如下”载明:1.用蟹壳、虾皮、甲壳类昆虫的壳或蝉蜕和蛆等幼虫外壳提取制备的壳多糖，或用微生物发酵、真菌发酵、植物细胞培养等细胞壁制备的几丁质；经化学方法、物理学方法或生物酶技术方法进行部分或全部脱乙酰基得到的部分或全部脱乙酰氨基多糖；也包括用以上原料和单糖经化学和生物酶方法制备的高分子、低分子和寡聚体的氨基糖类。2.以上几丁质经羧甲基化反应，得到可溶解于水的羧甲基几丁质衍生物；也可以是以上氨基多糖经羧甲基化反应得到的羧甲基氨基多糖衍生物。3.不同分子量的羧甲基几丁质衍生物或羧甲基氨基多糖衍生物可以从不同分子量原料几丁质或原料氨基多糖直接羧甲基化反应制备，也可以是用羧甲基几丁质产物或羧甲基氨基多糖产物的水解产物。说明书还记载，发明内容6中所指的碱可以是氢氧化钠、氢氧化钾，用量可以是几丁质原料的0.5～1.2倍；发明内容6中所指的有机溶剂可以是甲醇、乙醇、丙醇、丁醇、异丙醇、异丁醇、二甲亚砜、吡啶等，用量可以是原料几丁质的0～100倍。也可以用有机溶剂和水的混合物，水合有机溶剂可以是任何比例。
（二）对比文件
对比文件1：公开号为CN1106999A的发明专利申请公开说明书，公开日为1995年8月23日。对比文件1的发明名称为“壳聚糖衍生物果蔬保鲜剂的配制”，其说明书记载：“……本发明利用我国沿海有丰富的蟹虾壳提取的壳聚糖为原料，加入适度的酸及活性剂和其它助剂，配制一种新型涂膜保鲜剂。并可根据不同的保鲜对象，采用不同的配方，使之系列化……本发明的目的是这样实现的:用壳聚糖为原料，用有机溶剂溶胀后，再用碱进行处理得出碱甲壳聚糖，加入氯乙酸搅匀反应完毕后，加适量的乙醇抽滤，再将滤物用乙醇洗涤数次后烘干得出羧甲基壳聚糖，再与其它助剂混合配制成保鲜剂。
第二种配制保鲜剂的方法是以壳聚糖为原料，用酒石酸做酸溶剂，比例以3:1至4：1为宜，加水配制溶液后pH在3至6之间。
实施例:
涂膜物制的制备:用500克的壳聚糖用乙醇溶胀充分后，在常温下，用50%浓渡的碱注行浸泡24小时后，得出碱壳聚糖，再加入700克的氯乙酸搅匀至反应完毕后加95%的乙醇抽滤，将滤物用95%浓度的乙醉洗涤3-4次后烘干，即可成为淡黄色或白色固体的羧甲基壳聚糖。
……保鲜剂的制备:用以上所得的羧甲基壳聚糖20Kg加入5kg的SE-9(庶糖酯)和5KG的CMC(羧甲基纤维素)、5KgGAP(阿拉伯树胶)、充分搅拌混匀，研碎，过60目筛，即可成为壳聚糖衍生物保鲜剂。使用时，将1公斤的保鲜剂可加50公斤的水充分搅匀后成为保鲜液，可涂膜2万公斤的果蔬。涂膜时将果蔬浸入保鲜液中30秒钟捞出晾干或风干后，放入8°C-10°C的库里储存，保鲜6个月以上。好果蔬率在98%左右。该保鲜剂经动物试验无毒副作用、安全可靠。配方中的一些成分也是人体中必须的营养物质。”
对比文件1摘要载明，壳聚糖衍生物果蔬保鲜剂的配制，是利用天然的虾壳、蟹壳提取出的甲壳素，脱乙酸化而成壳聚糖为原料，经碱处理后得出碱壳聚糖，加氯乙酸搅匀，反应后用乙醇过滤，然后再用乙醇洗涤数次，烘干后即成为羧甲基壳聚糖。壳聚糖及甲基壳聚糖加入活性剂和其他助剂充分搅拌均匀，即成为保鲜剂。
（三）其他事实
专利权人针对无效宣告请求于2016年7月20日提交了意见陈述书及以下反证：
反证1：蒋挺大编著，《甲壳素》，化学工业出版社出版，2003年3月第1版，封面页、出版信息页以及第1-2、5、224-225页。《甲壳素》一书中的“概述”部分载明，“Chitin译为中文，叫甲壳素。《英汉化学化工词汇》（第三版）中译为“几丁质”“壳多糖”“聚乙酰氨基葡糖”“甲壳质”；《辞海》中称其为“甲壳质”“甲壳素”“壳糖”；中文（包括港、澳、台）期刊和报纸上除了以上几种名称之外还有“几丁”“蟹壳素”“蟹壳多糖”“甲壳胺”“几丁聚糖”“几丁糖”“明角壳蛋白”“明角质”“壳蛋白”等等……本书中同样称为“甲壳素”……甲壳素广泛存在于甲壳纲动物虾、蟹的甲壳，昆虫的甲壳，真菌（酵母、霉菌）的细胞壁和植物（如蘑菇）的细胞壁中，详细的情况大致如下：（1）节肢动物，主要包括甲壳纲，如虾、蟹等……其次是昆虫纲，如蝗、蝶、蚊、蝇、蚕等蛹壳等……（2）软体动物……（3）环节动物……一般制备方法……Hackman法，把虾壳洗净，在100℃下干燥，取200g干壳，用2000ml2mol/LHCl温下浸泡5h，然后用水洗涤……取这种粉末91g装在烧瓶中，用2mol/LHCl溶液500ml在0℃浸泡搅拌2d……接着用500ml1mol/LNaOH在100℃浸泡12h，不时搅拌一下。这种碱处理需重复4次。最后用清水洗至中性，烘干，得到37.4g甲壳素，收率为17%，没有灰分，含氮量为6.8%……Whistler和Bemiller法，把龙虾壳洗净，50℃真空干燥。把500g干壳粉碎，在10%NaOH溶液中室温下浸泡3d，每天换一次新鲜碱液，这样便脱去了蛋白质，用水洗净游离碱……Horowitz,Roseman和Blumenthal法……Foster和Hacckman法。
反证2：北京农业大学编著，《农用化学知识》，农业出版社出版，1984年9月第1版，封面页、出版信息页以及第129页。
2016年7月13日，陆海钻采公司提交了补充意见陈述书及证据3：国家知识产权局专利检索咨询中心出具的针对本专利的检索报告及其所附对比文件1-7。结合证据3及对比文件1，陆海钻采公司认为：权利要求1-6相对于对比文件1和公知常识的结合不具有创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
2016年9月27日，专利复审委员会举行口头审理，双方当事人均出席。陆海钻采公司提交了加盖有国家知识产权局检索中心公章的证据4：薛卫东编著：《果蔬贮藏与保鲜》，电子科技大学出版社，1996年5月第一版，封面页、封底页、出版信息页及第110页。第110页载明“近年来，日本用淀粉、蛋白质等高分子溶液加上植物油制成混合被膜剂，喷洒在苹果、柑桔上，干燥后能形成一层具有许多个微细小孔的薄膜，抑制果实的呼吸作用，因而可延长贮藏期限3-5倍。此外，西方国家用油型被膜剂处理水果也收到较好的效果……香蕉在贮藏前用蔗糖-甘油-棕榈酸脂悬浊液涂膜后，可有效地减少香蕉水分损失并延长成熟期……”。
（四）被诉决定
2016年11月7日，专利复审委员会作出第30357号无效宣告请求审查决定，宣告本专利权全部无效。专利复审委员会在被诉决定中认为：本专利权利要求5的修改不符合专利法第三十三条的规定，权利要求1-4、6不符合专利法第二十二条第三款的规定，应予全部无效。
（五）原审法院审理情况
在本案的原审诉讼过程中，李刚、韩明修提交的新证据主要有：山东省高级人民法院（2018）鲁民终382号民事裁定书、山东省东营市中级人民法院（2016）鲁05民初13号民事裁定书、孟祥红等人在百度百科上的人物介绍等证据。
原审法院认为：
（一）关于本案的法律适用
现行专利法已于2009年10月1日起施行。本案中，本专利的申请日为2004年5月1日，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，本案应当适用2000年修订的专利法。
（二）关于本专利权利要求5是否符合专利法第三十三条规定
根据本专利申请公开文本及授权文本，修改后的权利要求5中将原始记载的“几丁质原料”或“原料几丁质”修改为“羧甲基氨基多糖”。根据原说明书中“不同分子量的羧甲基几丁质衍生物或羧甲基氨基多糖衍生物可以从不同分子量原料几丁质或原料氨基多糖直接羧甲基化反应制备”的记载可见，“原料几丁质”或者“几丁质原料”是指羧甲基化反应的反应物，而非该反应制备获得的羧甲基氨基多糖，因而，“原料几丁质”和“几丁质原料”并不能等同于“羧甲基氨基多糖”。另外，根据本专利申请公开文本权利要求5及说明书记载的内容，与“几丁质原料”或“原料几丁质”反应的有机溶剂是“原料几丁质”的0～100倍。根据查明的内容，“原料几丁质”或“几丁质原料”经过一系列反应得到羧甲基氨基多糖，如果将“几丁质原料”或“原料几丁质”替换为羧甲基氨基多糖，则与其反应的溶剂的量也应该有相应的变化。而被诉决定中本专利权利要求5关于溶剂的用量仍为0～100倍。因此，修改后的权利要求5超出了原说明书和权利要求书公开的范围。李刚、韩明修关于权利要求5的修改系根据专利审查员第一次和第二次审查意见所做的必要的文字上的修改，修改后表述更为准确，并没有超出原权利要求书和说明书的记载范围的主张，缺乏事实和法律上的依据。因此，本专利权利要求5的修改不符合专利法第三十三条的规定，被诉决定对此认定正确，原审法院予以支持。
（三）关于本专利是否具备创造性
2000年修订的专利法第二十二条第三款规定中“已有的技术”系指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。被诉决定在具体评述时虽然没有使用“已有的技术”字样，而是使用了“现有技术”的表述。但是，被诉决定中的现有技术为对比文件1-3，属于“申请日前在国内外出版物上公开发表的技术”范畴，符合2000年修订的专利法第二十二条第三款中“申请日以前已有的技术”的规定。因此，被诉决定中“现有技术”与2000年修订的专利法第二十二条第三款规定中的“已有的技术”的含义并无差别。李刚、韩明修关于被诉决定适用法律错误的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
1.关于本专利权利要求1是否具备创造性。
专利复审委员会关于本专利权利要求1与对比文件1的区别认定正确，原审法院予以确认，即本专利权利要求1与对比文件1的区别在于：权利要求1进一步限定了甲壳素提取及其脱乙酰反应的具体操作条件以及脱乙酰反应程度和羧甲基化反应产物的羧化度，而且所述方法还增加了羧甲基氨基多糖溶解、加入乳化剂、调节pH的步骤并限定了相应的条件，此外，具体限定了所述保鲜剂的施用对象为冬枣。基于所述区别特征和本专利说明书记载的技术效果可知，本专利权利要求1实际要解决的技术问题是，提供适合冬枣施用的羧甲基氨基多糖保鲜成膜剂的制备工艺。
根据查明的事实，对比文件1中的羧甲基壳聚糖同样是在对虾、蟹壳等提取的甲壳素进行脱乙酰和羧甲基化反应而得。反证1公开了甲壳素广泛存在于甲壳类动物虾、蟹等以及昆虫的甲壳中，亦公开了利用酸碱脱除甲壳中所含的碳酸钙和蛋白质以制备甲壳素的生产方法。甲壳素在碱性条件下的脱乙酰化反应以及以壳聚糖为原料的羧甲基化反应也是本领域技术人员在甲壳素或壳聚糖衍生物应用中所采用的常规反应，本领域也公知羧甲基化过程有利于氨基多糖的保湿和水溶性，实现反应所需的试剂和参数条件是本领域技术人员基于对果蔬类产品的保鲜效果在常规范围内的一般性选择。尽管对比文件1没有公开壳聚糖脱乙酰反应的具体温度和程度，但对本领域技术人员而言，浓碱的存在能够促进不溶性的几丁聚糖脱去乙酰基从而生成可溶性的氨基多糖，通常在相对较高的温度下（如100℃）可以达到70-90%的脱乙酰程度，而反应温度降低虽然会对脱乙酰反应的速度和程度有一定影响。本领域技术人员基于公知的反应原理能够合理预期在“-5～25℃”条件下同样能够进行一定程度的脱乙酰反应，而基于对羧甲基氨基多糖在成膜保鲜应用中的普遍认识能够想到具有较低脱乙酰度的羧甲基氨基多糖同样能够具备一定程度的果蔬保鲜效果，因此，采用-5-25℃的温度条件并获得45-55％的较低脱乙酰度属于本领域常规选择的范畴，并没有证据表明所述温度条件和脱乙酰度的选择产生了预料不到的技术效果。另外，关于保鲜剂的施用对象，对比文件1已经公开了羧甲基氨基多糖成膜保鲜剂可用于果蔬保鲜，本领域技术人员据此结合羧甲基氨基多糖成膜保鲜的已知原理有动机尝试将其用于其它果蔬的保鲜，而且冬枣保鲜的具体要求是本领域技术人员容易确定的，而成膜保鲜剂在施用时需要根据施用对象对保鲜的不同要求配制成便于涂膜处理的溶液形式，对比文件1也明确教导了可以根据不同的保鲜对象，采用不同的配方，而将保鲜成膜剂的有效成分进行溶解、加入乳化剂乳化均匀、调节适宜的pH也是本领域技术人员根据施用对象保鲜的实际要求容易想到并通过常规方法可以调整的，而且本领域技术人员可以合理预期通过上述步骤和参数条件等组合形成的技术方案能够适用于冬枣的涂膜保鲜，其效果通过常规方法即可检测确定，从说明书的记载看也并没有产生预料不到的技术效果。权利要求1步骤（七）中用于调节渗透压的有机物小分子的用量可以是0，表明调节渗透压的步骤并非实现权利要求1所述技术方案所必须的，而且根据上述描述，羧甲基氨基多糖通过在果蔬表面形成半透膜以实现对果蔬的保鲜作用是现有技术已知的，而调节适宜的渗透压有助于减少果蔬水分通过半透膜的扩散进而减少水分流失的技术效果是本领域技术人员可以合理预期的，步骤（七）中用于调节渗透压的有机物小分子也是本领域常规使用的。
综上，相对于对比文件1和本领域公知常识的结合，本专利权利要求1的技术方案不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
2.关于本专利权利要求2-3、6是否具备创造性。
权利要求2-3进一步限定了权利要求1上述技术方案中甲壳类动物或昆虫外骨骼的具体种类以及利用酸碱处理从中提取几丁聚糖的具体步骤，权利要求6进一步限定了步骤（六）中调节pH值所使用的有机酸和无机酸的具体种类。根据查明的事实，采用甲壳类动物外骨骼包括蟹壳、虾皮、甲壳类昆虫的壳或者蝉蜕等幼虫外壳已经为反证1所公开。此外，用酸碱处理甲壳类动物外骨骼亦为反证1所公开，关于盐酸的用料、浓度、浸泡时间和次数，以及烧碱的浓度等均可通过有限次的实验得出。酸碱交替处理的手段也为本领域常用技术手段，而且酸液和碱液处理的目的均是本领域普遍认识和了解的，本领域技术人员会根据脱钙和蛋白的效果以及产品的收率对酸碱用量和浓度等参数进行相应调整，此外，权利要求6中限定的无机酸和有机酸均是本领域常规使用的具体种类，而且根据说明书的记载，也没有产生任何预料不到的技术效果，因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求2-3、6也不具备创造性。
3.关于本专利权利要求4是否具备创造性。
权利要求4进一步限定了在加入乳化剂的羧甲基氨基多糖溶液中加入植物籽提取物并充分乳化均匀，并限定了植物提取物的种类和用量。原审法院认为，公知常识性证据4涉及被膜剂在果蔬贮藏和保鲜中的应用，其中提到在被膜剂中添加植物油制成混合被膜剂，可见，权利要求4所限定的在成膜保鲜剂中加入油脂类植物籽提取物并乳化均匀是本领域在被膜剂应用中的常规选择，而小麦胚油、玉米胚油等均是常规的油脂类植物籽提取物，本领域技术人员会根据保鲜效果对其用量进行适当调整，而且根据说明书的记载，也没有产生预料不到的技术效果，因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求4也不具备创造性。
综上，被诉决定对创造性的认定事实清楚，适用法律正确，原审法院予以确认。
（四）关于李刚、韩明修提出的国家知识产权局专利检索咨询中心替代专利复审委员会的职能既不合理、更不合法的主张
专利复审委员会系在全面考察对比文件1及相关公知常识性证据的基础上作出被诉决定，与国家知识产权局专利检索咨询中心没有关系。李刚、韩明修关于国家知识产权局专利检索咨询中心无权对专利有无创造性作出结论，专利检索咨询中心以商业行为评判专利有无创造性，替代专利复审委员会职能不合理不合法的主张与本案缺乏关联系，原审法院不予评述。
原审法院判决：驳回李刚、韩明修的诉讼请求。案件受理费100元，由李刚、韩明修负担。
二审期间，当事人均未向本院提交新证据。
原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）本专利权利要求是否超范围修改、是否具备创造性及被诉决定适用法律是否错误；（二）国家知识产权局专利检索咨询中心出具的报告是否对本专利创造性判断产生影响；（三）原审法院程序是否违法。
（一）关于本专利权利要求是否超范围修改、是否具备创造性及被诉决定适用法律是否错误
1.本案实体问题应适用2000年修订的专利法。该法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”关于该条款中规定的“已有的技术”系指在专利申请日前（或优先权日）在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。虽然被诉决定中以“现有技术”的表达方式引述相关对比文件，但是相关对比文件所记载的公开发表时间均早于涉案本专利申请日，属于2000年修订专利法中所规定的“已有的技术”，故李刚、韩明修关于被诉决定因此适用法律错误的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2.关于本专利权利要求是否超范围修改、被诉决定适用专利法第三十三条规定是否错误的问题。2000年修订的专利法第三十三条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围……”本专利技术方案审查过程中，虽然允许专利申请人对原权利要求5中表述不规范的“几丁质原料”“原料几丁质”进行修改，但根据上述法条规定，所述修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。基于原说明书中关于原料几丁质或几丁质原料参与羧甲基化反应的记载，原料几丁质或几丁质原料经羧甲基化反应的产物应当是羧甲基几丁质衍生物，而非羧甲基氨基多糖衍生物，原料几丁质或几丁质原料是羧甲基化需要的反应物，而非权利要求中明确记载的该反应制备应获得的羧甲基氨基多糖，可见反应物原料和反应产物二者不能等同；且修改后的权利要求5涉及的基于反应产物的量来确定反应中所需的碱和有机溶剂用量的技术方案，并不能从原申请文件的说明书和权利要求书公开的内容直接、毫无疑义地确定。据此，由于查明的事实记载，“原料几丁质”或“几丁质原料”经过一系列反应得到羧甲基氨基多糖，如果将“几丁质原料”或“原料几丁质”替换为羧甲基氨基多糖，则与其反应的溶剂的量也应该有相应的变化，但权利要求5关于溶剂的用量仍为0～100倍，不合情理，因此本院亦有理据相信所述修改已超出原说明书和权利要求书的记载范围，被诉决定因本专利权利要求5的超范围修改，适用专利法第三十三条对此作出评价并无不当，本院对国家知识产权局的该抗辩意见予以支持。
3.关于本专利是否具备创造性的问题。如前所述，2000年修订的专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。如果发明是所属技术领域的技术人员在申请日以前已有的技术的基础上，仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。发明有显著的进步，是指发明与申请日以前已有的技术相比能够产生有益的技术效果。在进行发明创造性的判断时，选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。如果要求保护的发明相对于最接近的申请日以前已有的技术存在区别特征的情况下，而已有的技术整体上给出了将区别特征应用到该最接近的申请日以前已有的技术，以解决其存在的技术问题的启示，则要求保护的发明是显而易见的。
（1）关于本专利权利要求1是否具备创造性。首先，根据本专利权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件1所公开的技术方案相比，两者都是在羧甲基壳聚糖（即本专利中的羧甲基氨基多糖）的基础上加入助剂充分搅拌均匀而成，羧甲基氨基多糖通过在果蔬表面形成具有选择通透性的半透膜从而减少水分的损失以及果蔬的呼吸作用以实现对果蔬的保鲜作用是申请日前已有的技术公开的。对比文件1实施例对此予以了详细记载。现两者存在的区别是：权利要求1进一步限定了甲壳素提取及其脱乙酰反应的具体操作条件以及脱乙酰反应程度和羧甲基化反应产物的羧化度，而且所述方法还增加了羧甲基氨基多糖溶解、加入乳化剂、调节pH的步骤并限定了相应的条件，此外，具体限定了所述保鲜剂的施用对象为冬枣。
基于所述区别特征和本专利说明书记载的技术效果可知，本专利权利要求1技术方案实际解决的技术问题是，提供适合冬枣施用的羧甲基氨基多糖保鲜成膜剂的制备工艺。李刚、韩明修的上诉请求并未对被诉决定及原审判决认定的区别特征提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。
对于区别特征中限定的内容，根据查明的事实，从反证1可知，甲壳素的来源以及利用酸碱处理的制备方法和工艺是本领域熟知的技术，甲壳素在碱性条件下的脱乙酰化反应以及以壳聚糖为原料的羧甲基化反应也是本领域技术人员在甲壳素或壳素糖衍生物应用中采用的常规技术手段，在羧甲基化有利于氨基多糖保湿和水溶性特质的公知常识下，本领域技术人员能够基于对果蔬类产品的保鲜效果而在常规范围内作出实现反应所需的试剂和参数条件。尽管对比文件1未公开壳聚糖脱乙酰反应的具体温度和程度，但对于本领域技术人员而言，浓碱能够促进不溶性的几丁聚糖脱去乙酰基从而生成可溶性的氨基多糖。通常在相对较高的温度下（如100℃）可以达到70-90%的脱乙酰程度，而反应温度降低虽然会对脱乙酰反应的速度和程度有一定影响。本领域技术人员基于公知的反应原理能够合理预期在“-5～25℃”条件下同样能够进行一定程度的脱乙酰反应，而基于对羧甲基氨基多糖在成膜保鲜应用中的普遍认识能够想到具有较低脱乙酰度的羧甲基氨基多糖同样能够具备一定程度的果蔬保鲜效果，因此，采用-5-25℃的温度条件并获得45-55％的较低脱乙酰度属于本领域常规选择的范畴，本专利并没有证据表明所述温度条件和脱乙酰度的选择产生了预料不到的技术效果。另外，对比文件1也公开了羧甲基氨基多糖成膜保鲜剂可用于果蔬保鲜，本领域技术人员据此结合羧甲基氨基多糖成膜保鲜的已知原理有动机尝试将其用于其它果蔬的保鲜，冬枣保鲜的具体要求是本领域技术人员容易确定的，而成膜保鲜剂在施用时需要根据施用对象对保鲜的不同要求配制成便于涂膜处理的溶液形式，对比文件1明确教导了可以根据不同的保鲜对象，采用不同的配方，而将保鲜成膜剂的有效成分进行溶解、加入乳化剂乳化均匀、调节适宜的pH，故本领域技术人员根据施用对象保鲜的实际要求容易想到并通过常规方法可以调整，并合理预期通过上述步骤和参数条件等组合形成的技术方案能够施用于冬枣的涂膜保鲜，其效果通过常规方法即可检测确定，且从本专利说明书的记载看这样操作也并没有产生预料不到的技术效果。至于权利要求1步骤（七）中用于调节渗透压的有机物小分子，本专利表述其用量可以是0，说明调节渗透压的该步骤并非是实现权利要求1所述技术方案所必须的，结合羧甲基氨基多糖通过在果蔬表面形成半透膜以实现对果蔬的保鲜作用的公知技术，调节适宜的渗透压有助于减少果蔬水分通过半透膜的扩散进而减少水分流失的技术效果是本领域技术人员可以合理预期的，故使用步骤（七）中用于调节渗透压的有机物小分子也是本领域常规使用的技术手段。综合以上，在对比文件1整体上给出了将区别特征予以应用以解决其存在的技术问题启示时，结合本领域的公知常识从而获得本专利权利要求1的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的，从而权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。李刚、韩明修主张的本专利和对比文件1所涉及对象的不同，认为在实际要解决的问题、技术效果方面，专利复审委员会需要考虑冬枣保鲜的特殊要求来认定创造性，被诉决定人为降低本专利技术方案创造性，没有事实依据，本院不予支持。
（2）关于本专利权利要求2-4、6是否具备创造性。根据查明的事实，权利要求2限定的提取几丁聚糖的原料种类（甲壳类动物或昆虫的外骨骼等）被对比文件1及反证1所公开；权利要求3除盐酸和烧碱的浓度和用量之外，基于已知的反应原理和过程，根据实际需要的脱钙、脱蛋白效果和产品收率确定合适的酸碱用量，通过酸碱处理是常规的生产方式，且酸液和碱液处理目的均是本领域普遍认识和了解的；权利要求4限定的植物籽提取物的种类和用量被公知常识证据4公开，基于该公知常识以及在制备成膜剂过程中对成膜效果的实际需求能够常规地选择性添加植物籽油，其具体用量也是本领域技术人员根据实际需要可以常规选择和调整的，即权利要求4限定的“在加入乳化剂的羧甲基氨基多糖溶液中加入植物籽提取物并充分乳化均匀”是本领域技术人员容易想到的；权利要求6限定的调节pH值使用的酸的种类是有机酸还是无机酸、具体酸的类型，也是本领域公知常识。综合以上，本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合公知常识，为解决其实际存在的技术问题获得对应启示，是可以得到权利要求2-4、6所要求保护的技术方案，在引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2-4、6均不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
（二）国家知识产权局专利检索咨询中心出具的报告是否对本专利创造性判断产生影响
专利复审委员会系在全面考察对比文件1及相关公知常识性证据的基础上作出被诉决定，其对本专利权利要求的创造性判断并无不当；李刚、韩明修未提交证据证明国家知识产权局专利检索咨询中心出具的检索报告对被诉决定的作出有何实质性影响。李刚、韩明修的此项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
（三）原审法院程序是否违法
李刚、韩明修上诉提出，原审法院超过法定审限作出判决，构成程序违法。经查，原审过程中，承办法官依法办理了延长审理期限的手续，符合法律规定，并未超过法定审限。李刚、韩明修的此项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，李刚、韩明修的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由李刚、韩明修负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦 彦
审判员 佘朝阳
审判员 魏 磊
二〇二〇年三月五日
法官助理赵婧雪
书记员黄文美
裁判要点
案 号
案 由
发明专利权无效行政纠纷
合 议 庭
审判长：焦 彦
审判员：佘朝阳、魏 磊
法官助理：赵婧雪
书记员：黄文美
裁判日期
2020年3月5日
本专利
“一种羧甲基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法”发明专利，专利号20041003xxxx.6
关 键 词
发明专利；超范围；已有的技术；创造性
当 事 人
上诉人（原审原告）：李刚、韩明修
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；
原审第三人：山东陆海钻采科技有限公司、陈西广、刘成圣、孟祥红、张维学
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
原判主文：驳回李刚、韩明修的诉讼请求。
涉案法条
2000年修订的《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款、第三十三条
法律问题
1. 超范围修改的问题；
2. 发明专利创造性判断问题。
裁判观点
1. 申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围；
2. 创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。如果发明是所属技术领域的技术人员在申请日以前已有的技术的基础上，仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。发明有显著的进步，是指发明与申请日以前已有的技术相比能够产生有益的技术效果。在进行发明创造性的判断时，选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。在要求保护的发明相对于最接近的申请日以前已有的技术存在区别特征的情况下，如果该已有的技术整体上给出了将上述区别特征应用到该最接近的申请日以前已有的技术以解决其存在的技术问题的启示，则要求保护的发明是显而易见的。
注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。