（2019）最高法知行终240号
李刚、韩明修专利行政管理(专利)二审行政判决书
中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
上诉人（原审原告）：李刚，男，汉族，1954年1月11日出生，住山东省滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：崔光荣，男，1976年1月14日出生，东营开发区海洋生物化工有限公司职员，住山东省广饶县。
上诉人（原审原告）：韩明修，男，汉族，1943年7月16日出生，住山东省东营市东营区。
委托诉讼代理人：崔光荣，男，1976年1月14日出生，东营开发区海洋生物化工有限公司职员，住山东省广饶县。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：史晶，该局审查员。
委托诉讼代理人：葛永奇，该局审查员。
原审第三人：山东陆海钻采科技有限公司。住所地：山东省东营市北二路西首。
法定代表人：秦荣珍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：盖乃明，山东领先律师事务所律师。
原审第三人：陈西广，男，汉族，1963年11月12日出生，住山东省青岛市市南区。
原审第三人：刘成圣，男，汉族，1967年1月9日出生，住山东省青岛市市南区。
原审第三人：孟祥红，男，汉族，1973年12月5日出生，住山东省青岛市市南区。
原审第三人：张维学。
上诉人李刚、韩明修与被上诉人国家知识产权局、原审第三人山东陆海钻采科技有限公司（以下简称陆海钻采公司）、陈西广、刘成圣、孟祥红、张维学发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院2019年2月12日作出的（2016）京73行初6370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李刚、韩明修共同上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或支持李刚、韩明修的原审诉讼请求，即撤销国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）第30427号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），责令国家知识产权局重新作出决定。主要事实与理由：
（一）原审法院程序违法，超过法定审限作出判决。
（二）关于专利号ＺＬ20041003××××.1、专利名称“一种羟乙基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法”（以下简称本专利）的创造性问题,被诉决定及原审判决认定事实错误。1.本专利与对比文件1、3有明显的区别特征,没有可比性与关联性。对比文件1《甲壳质和壳聚糖的研究、开发和利用》、对比文件3《壳聚糖在果品贮藏中的应用》中的甲壳质和壳聚糖与本专利中的羟乙基氨基多糖不是一种物质,故文章所涉技术与羟乙基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的技术方案在实际解决的问题、技术效果等方面，没有可比性及关联性。2.对比文件2《甲壳素衍生物的制备工艺》中所涉甲壳素衍生物多种，且系理论知识，不是完整的技术方案；本专利所用羟乙基氨基多糖占比98%以上，再加入调整ＰＨ值、渗透压等技术措施，得到的保鲜成膜剂只针对冬枣专用，是经过大量实验而来的，壳聚糖与壳聚糖衍生物不是同一种物质。3.专利复审委员会没有考虑到冬枣的保鲜具有特殊性的高要求，不联系实际要解决的技术问题使用公知常识，且叠加判断，导致创造性评价认定事实、适用法律错误。4.将本专利技术方案中“所需试剂……加入乳化剂、调整ＰＨ值等”“盐酸的用料……限定植物籽提取物的种类和用量”与对比文件存在的明显区别特征，认定为本领域技术人员在常规范围内的一般性选择，是人为故意降低本专利技术方案的创造性。5.从技术效果看，本专利具有显著的进步。原审判决以李刚、韩明修在无效宣告审查程序中提交的《甲壳素》《农业化学知识》作为依据,认定本专利权利要求2-3、6不具备创造性是错误的。《甲壳素》《农业化学知识》是教材,只记载基础知识,不是能够制造和使用的、实用的技术方案。
（三）被诉决定适用法律错误。1.本案应适用2000年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）中关于创造性的规定,即指“申请日以前已有的技术相比”,而不是2008年修正后的专利法中关于创造性的规定“是指与现有技术相比”。因“已有的技术”与“现有技术”不是一个概念,在被诉决定中复审委员会多次使用“现有技术”对本专利进行评判,明显适用法律错误。2.专利复审委员会以“权利要求5的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围”违反了专利法第三十三条规定，认定无效。因涉及“权利要求5的修改”仅是文字的修改，还是基于审查员的要求作出的修改，没有侵害他人合法权益，二审法院应对是否超范围作出公正评判。
（四）国家知识产权局专利检索咨询中心是国家知识产权局直属事业单位，其对社会提供的检索信息、翻译等有偿服务，无权对专利有无创造性作出结论。检索咨询中心以商业行为评判专利有无创造性，替代专利复审委员会的职能不合理也不合法。综上，请求二审法院判如所请。
国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：
（一）关于法律适用。1.被诉决定已明确适用的是2001年施行的专利法及其实施细则。被诉决定中所述现有技术即2001年施行的专利法中“已有的技术”范围，法律适用并无不当。2.虽然允许专利申请人对原权利要求5中表述不规范的“几丁质原料”“原料几丁质”进行修改，但所述修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。基于原说明书中关于原料几丁质参与羟乙基化反应的记载，原料几丁质经羟乙基化反应后得到羟乙基几丁质衍生物，可见“几丁质原料”和“原料几丁质”是羟乙基化反应的原料，而“羟乙基几丁质衍生物”为该反应的产物，两者不能等同；且说明书也未记载基于羟乙基几丁质衍生物这一反应物的量来确定碱和有机溶剂用量的技术方案，也无法从原申请文件中直接和毫无疑义地确定，因此所述修改超出原说明书和权利要求书的记载范围，适用专利法第三十三条并未不当。
（二）关于创造性评判。尽管对比文件1公开的是壳聚糖（即氨基多糖）制备方法，未直接制备获得羟乙基氨基多糖，但对比文件2给出了将壳聚糖与氯乙醇反应可制备得到羟乙基氨基多糖以及脱乙酰反应具体参数的技术启示，对比文件3给出了调节溶液至特定PH范围并加入吐温等助剂的技术启示，因此在对比文件1的基础上结合对比文件2和3能够显而易见地获得本专利所述的制备羟乙基氨基多糖的制备方法，并且基于对比文件1和对比文件2公开的壳聚糖衍生物与壳聚糖在成膜性能上的相似性和在保鲜保湿剂中的用途，以及对比文件3公开的壳聚糖在果品成膜保鲜剂中的应用，本领域技术人员能够想到将羟乙基氨基多糖用于果品的成膜保鲜，由于所涉证据并未具体限定所保鲜果品的种类或者给出不能适用于冬枣保鲜的相反教导，在此基础上，本领域技术人员有动机尝试将羟乙基氨基多糖用于冬枣保鲜中。因此相对于对比文件1-3及本领域公知常识的结合而言，本专利所述冬枣保鲜成膜剂的制备方法是显而易见的。被诉决定中关于创造性的结论，是合议组严格按照创造性的评判方法，结合具体案情对于案件创造性进行的详细分析和说理，结论是合议组独立判断后得出的，并非依据检索报告的结论而作出。据此，请求驳回上诉，维持原判。
陆海钻采公司述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
陈西广、刘成圣、孟祥红、张维学未提交陈述意见。
李刚、韩明修向原审法院起诉，原审法院于2016年12月5日立案受理。李刚、韩明修起诉请求：撤销被诉决定，判令专利复审委员会重新作出决定。主要事实和理由：（一）权利要求5的修改是发明人在申请专利时根据专利审查员提出的第一次和第二次审查意见所作出的必要的文字表述上的修改，修改后能达到前后文相对应，不存在修改超出说明书和权利要求书记载的范围，符合专利法第三十三条规定。（二）本专利具备创造性，专利复审委员会作出被诉决定属认定事实及适用法律错误。本专利与对比文件1和对比文件3存在明显区别。对比文件1和对比文件3中甲壳质和壳聚糖与本专利中羟乙基氨基多糖并非一种物质，在实际解决技术问题及技术效果方面不具有可比性和关联性；对比文件2中的甲壳素衍生物有多种，书本理论知识不是一个技术方案，不能作为一个“技术方案”并被列为最接近的技术方案，由此专利复审委员会违反了《专利审查指南》中三步法评价创造性的规定。（三）本案应适用2001年施行的专利法，而不是2008年专利法。旧法规定的“已有技术”与新法规定的“现有技术”不同，使用“现有技术”对本专利进行评价，属于适用法律错误。（四）国家知识产权局专利检索咨询中心是国家知识产权局直属事业单位，其对社会提供检索信息、翻译等有偿服务，无权对专利有无创造性作出结论。检索咨询中心以商业行为评判专利有无创造性，替代专利复审委员会的职能不合理也不合法。
国家知识产权局向原审法院辩称：专利申请人超出原说明书和权利要求书记载的范围修改；坚持被诉决定对本专利不具备创造性的认定；被诉决定已明确适用的是2001年施行的专利法及其实施细则，系依法并严格按照创造性评判方法结合具体案情进行创造性评价的，不存在适用法律错误；尽管被诉决定引用的证据来源于请求人所提供的检索报告中所附的文献，但整个结论是基于对案件事实、理由和证据的独立分析和判断而作出的，并非依据检索报告的结论而作出。故请求法院驳回李刚、韩明修的诉讼请求。
陆海钻采公司向原审法院述称：权利要求5修改超范围，即授权的权利要求存在修改超范围的缺陷；同意被诉决定对本专利创造性的认定，本专利权利要求1-4、6、7相对于对比文件1-3以及公知常识的结合不具备创造性；被诉决定适用法律正确，且是专利复审委员会独立作出的，与专利检索咨询中心出具的报告无关，不存在专利检索中心替代行使职能的问题。故请求法院驳回李刚、韩明修的诉讼请求。
原审法院认定事实：
（一）本专利
本专利系名称为“一种羟乙基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法”、专利号为20041003××××.1的发明专利。专利权人为陈西广、刘成圣、孟祥红、李刚、韩明修、张维学，专利申请日为2004年5月1日，优先权日为2003年9月15日，授权公告日为2009年6月24日。被诉决定针对的本专利权利要求：
“1.一种羟乙基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是包括：(一)以甲壳类动物或昆虫的外骨骼为原料，进行酸碱处理后，用清水洗涤到pH值中性，干燥得到几丁聚糖；(二)几丁聚糖中加入浓碱进行脱乙酰基，碱用量是几丁聚糖的10-100倍，碱的浓度是25％-60％，温度是-5～25℃，或者是80～120℃，处理时间是2～8小时，洗涤干燥得到脱乙酰几丁聚糖也叫氨基多糖，氨基多糖的脱乙酰度可以是45％～55％，也可以是75％～100％；(三)将氨基多糖在溶剂中与氯乙醇反应，得到的羟乙基几丁质衍生物，反应得到的产物的羧化度在0.5～1.2范围内；(四)羟乙基几丁质衍生物溶解于水，溶液的浓度是200ppm～2％；(五)在步骤(四)的羟乙基几丁质衍生物溶液中加入乳化剂，该乳化剂包括Toween10～80、span20～60、蔗糖脂肪酸酯、单甘酯、硬脂酸钠、季铵盐类的一种或两种以上乳化剂的混合物，乳化剂的浓度是0.001-0.5％；(六)用酸或碱调整羟乙基几丁质衍生物溶液中的pH值为5～8，使用的酸是无机酸或者是有机酸，碱是氢氧化钠或氢氧化钾。
2.根据权利要求1所述的羟乙基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是：甲壳类动物或昆虫的外骨骼包括蟹壳、虾皮、甲壳类昆虫的壳或蝉蜕、蛆幼虫外壳。
3.根据权利要求1所述的羟乙基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是：首先进行的酸碱处理是将甲壳类动物或昆虫的外骨骼用稀盐酸浸泡，盐酸用量是原料10-100倍，盐酸浓度可以是0.1-4N，浸泡时间可以是10-48小时，浸泡次数可以是1-3次；然后用清水洗涤到中性后，加入烧碱煮沸，加入烧碱量是原料壳的10-100倍，烧碱浓度是1-4N，加热时间是2-20小时，碱处理次数是1-3次。
4.根据权利要求1所述的羟乙基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是：在加入乳化剂的羟乙基几丁质衍生物溶液中加入植物籽提取物并充分乳化均匀，该提取物是小麦胚油、玉米胚油、葡萄籽提取物或樱桃籽提取物，植物籽提取物的用量是溶液的0.001～1％。
5.根据权利要求1所述的羟乙基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是：步骤(三)中氨基多糖在溶剂中与氯乙醇反应条件是在中性或碱性水相与氯乙醇反应，或者是在碱性有机溶剂中与氯乙醇反应，碱性条件下反应溶剂是有机溶剂和水的混合物，其中碱是氢氧化钠或氢氧化钾，用量是羟乙基几丁质衍生物原料的0.5～1.2倍；所述的有机溶剂是甲醇、乙醇、丙醇、丁醇、异丙醇、异丁醇、二甲亚砜或吡啶，用量是羟乙基几丁质衍生物原料的0～100倍。
6.根据权利要求1所述的羟乙基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是：步骤(六)调整pH值使用的酸是无机酸包括硫酸、盐酸、磷酸，或者是有机酸包括醋酸、乳酸、抗坏血酸、柠檬酸。
7.根据权利要求1或5所述的羟乙基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是：氯乙醇用环氧氯丙烷代替。”
本专利申请公开文本权利要求5载明：根据权利要求1所述的羟乙基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，其特征是：氨基多糖在溶剂中与氯乙醇反应条件可以是在中性或碱性水相与氯乙醇反应；也可以是在碱性有机溶剂中与氯乙醇反应，反应溶剂也可以是有机溶剂和水的混合物；其中碱是氢氧化钠或氢氧化钾，用量可以是几丁质原料的0.5-1.2倍；所指的有机溶剂可以是甲醇、乙醇、丙醇、丁醇、异丙醇、异丁醇、二甲亚砜、吡啶等，用量可以是原料几丁质的0-100倍，也可以用有机溶剂和水的混合物，水合有机溶剂可以是任何比例。
本专利说明书技术工艺路线载明:1.用蟹壳、虾皮、甲壳类昆虫的壳或蝉蜕和蛆等幼虫外壳提取制备的壳多糖，或用微生物发酵、真菌发酵、植物细胞培养等细胞壁制备的几丁质；或经化学方法、物理学方法或生物酶技术方法进行部分或全部脱乙酰基得到的部分或全部脱乙酰氨基多糖；也包括用以上原料和单糖经化学和生物酶方法制备的高分子、低分子和寡聚体的氨基糖类。2.以上几丁质经羟乙基化反应，得到可溶解于水的羟乙基几丁质衍生物；也可以是以上氨基多糖经羟乙基化反应得到的羟乙基氨基多糖衍生物。3.不同分子量的羟乙基几丁质衍生物或羟乙基氨基多糖衍生物可以从不同分子量原料几丁质或原料氨基多糖直接羟乙基化反应，也可以是制备的羟乙基几丁质衍生物或羟乙基氨基多糖衍生物的水解产物。
本专利说明书“背景技术”部分载明：氨基多糖又称壳聚糖……由于其具有良好的成膜性、生物降解性、生物相溶性、无毒性和广谱抗菌性等特点，近年在抑制细菌和水果保鲜方面的开发越来越受到人们的重视……羟乙基氨基多糖在生物保鲜方面的作用还表现在其良好的保湿性，形成的薄膜具有半透性薄膜，对水果表面具有保护作用，可以控制水分的蒸发，控制氧气和二氧化碳的比例和呼吸速度，因此，具有水果保鲜效果。“发明内容”部分载明：本发明的目的就是针对现有冷藏储存方式对冬枣的采收期的提前，造成冬枣有效成分下降，同时存储时间短，易腐烂等缺陷，提供一种羟乙基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法，以此来提高冬枣的保鲜质量。
（二）对比文件
对比文件1：杨俊玲著《甲壳质和壳聚糖的研究、开发和利用》，载于《天津纺织科技》第40卷，第1期，第16-20页。其公开了以虾（蟹）壳为原料在室温下在4-6％的盐酸中浸渍24小时，使甲壳中所含的碳酸钙溶解除去，水洗后在3-4％的NaOH中煮沸4-6小时，除去蛋白质得到甲壳质，粗品甲壳质先后在高锰酸钾和草酸中浸渍脱色后，经充分水洗干燥后即得到精品甲壳质，该甲壳质用50％的NaOH于140℃加热1小时，清洗干燥后即获得壳聚糖……甲壳质和壳聚糖及其衍生物可用于加工生产功能保健食品添加剂、食品包装膜、食品防腐剂、保鲜保湿剂……甲壳质和壳聚糖与卤代烃或醇反应，可生成醚类衍生物。
对比文件2：章朝晖等著《甲壳素衍生物的制备工艺》，载于《广西化工》第29卷第3期，出版日期2000年9月。其载明：甲壳素及其衍生物具有良好的吸湿性、成膜性、气透性、降解性、生物和容性、无毒副作用以及不污染环境的优良性质,广泛应用于环保、水处理、食品……等许多行业中……甲壳素经过脱乙酰化反应，分子上的乙酰胺基与强碱在高温作用下可转化为氨基，得到壳聚糖。1.1.1“常规脱乙酰化反应”载明：将1份质量的甲壳素(片状或碎片)加入到20份质量的50%NaOH溶液中,然后在110℃下均匀搅拌反应2h。反应结束后,过滤回收剩碱。将固体产物水洗至中性,然后干燥或晒干、粉碎即可得壳聚糖产品，脱乙酰度达85%，产率60%-80%……1.4“羟烷基化反应”载明：壳聚糖或甲壳素可以与环氧丙（乙）烷、氯乙醇进行醚化反应，生成的羟丙（乙）基壳聚糖产品具有高度的保湿性、成膜性、易溶于水。
对比文件3：周春华等著《壳聚糖在果品贮藏中的应用》，载于《保鲜与加工》，2003年第2期（总第15期）第6-9页。其载明……壳聚糖在果品保鲜方面的开发应用受到高度重视，国内外已有此类保鲜剂在果品贮藏保鲜上应用。青岛海洋大学研制以壳聚糖及其衍生物为主要成分的“壳鲜糖”，已于1999年批量生产，投入市场。青岛利中甲壳质公司对青岛大学医学院与青岛市农业科学研究所共同完成的果蔬涂膜保鲜剂成果进行工业化开发，推出了“FR系列天然海洋果蔬涂膜保鲜剂-利中壳糖鲜”，现已实现工业化规模生产。日本铃木隆司等人以壳聚糖和甲壳素为主要成分制成一种保鲜剂，保存时间比未处理的延长2-3倍，而且商品性好……壳聚糖是一类涂膜保鲜剂，只有当保鲜剂在果品表面形成一层完整的保护膜时，才能对果品起到保鲜功能，其使用的浓度一般为0.5%～2%。使用前，先将壳聚糖用稀酸（盐酸、柠檬酸、醋酸、酒石酸等）进行溶解，然后用NaOH调pH至5.2-5.8，得到透明且几乎无色的溶液……果品表面一般都有一层蜡质，使壳聚糖涂膜液在其表面成膜困难，由于不能形成完整的膜而影响保鲜效果。如果在配制涂膜液时加入表面活性剂，则可以避免这个问题。常用的表面活性剂有吐温-40、吐温-80、司班-20、蔗糖酯、OA等,适宜用量为壳聚糖用量的2%-3%。
（三）其他事实
2016年7月13日，陆海钻采公司提交了补充意见陈述书及证据3：国家知识产权局专利检索咨询中心出具的针对本专利的检索报告及其所附对比文件1-3及文献4和5。证据3载明对比文件1公开日为2002年1月31日。
基于对比文件1-3，陆海钻采公司认为，权利要求1-7相对于对比文件1-3的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款规定。
专利权人针对无效宣告请求于2016年7月20日提交了意见陈述书及以下反证：
反证1：蒋挺大编著，《甲壳素》，化学工业出版社出版，2003年3月第1版，封面页、出版信息页以及第1-2、5、224-225页。《甲壳素》一书中的“概述”部分载明，“Chitin译为中文，叫甲壳素。《英汉化学化工词汇》（第三版）中译为“几丁质”“壳多糖”“聚乙酰氨基葡糖”“甲壳质”；《辞海》中称其为“甲壳质”“甲壳素”“壳糖”；中文（包括港、澳、台）期刊和报纸上除了以上几种名称之外还有“几丁”“蟹壳素”“蟹壳多糖”“甲壳胺”“几丁聚糖”“几丁糖”“明角壳蛋白”“明角质”“壳蛋白”等等……本书中同样称为“甲壳素”……甲壳素广泛存在于甲壳纲动物虾、蟹的甲壳，昆虫的甲壳，真菌（酵母、霉菌）的细胞壁和植物（如蘑菇）的细胞壁中，详细的情况大致如下：（1）节肢动物，主要包括甲壳纲，如虾、蟹等……其次是昆虫纲，如蝗、蝶、蚊、蝇、蚕等蛹壳等……（2）软体动物……（3）环节动物……一般制备方法……Hackman法，把虾壳洗净，在100℃下干燥，取200g干壳，用2000ml2mol/LHCl温下浸泡5h，然后用水洗涤……取这种粉末91g装在烧瓶中，用2mol/LHCl溶液500ml在0℃浸泡搅拌2d……接着用500ml1mol/LNaOH在100℃浸泡12h，不时搅拌一下。这种碱处理需重复4次。最后用清水洗至中性，烘干，得到37.4g甲壳素，收率为17%，没有灰分，含氮量为6.8%……Whistler和Bemiller法，把龙虾壳洗净，50℃真空干燥。把500g干壳粉碎，在10%NaOH溶液中室温下浸泡3d，每天换一次新鲜碱液，这样便脱去了蛋白质，用水洗净游离碱……Horowitz,Roseman和Blumenthal法……Foster和Hacckman法。
反证2：北京农业大学编著，《农用化学知识》，农业出版社出版，1984年9月第1版，封面页、出版信息页以及第129页。
2016年9月28日，专利复审委员会举行口头审理，双方当事人均委托代理人出席。陆海钻采公司提交了加盖有国家知识产权局检索中心公章的公知常识性证据4和证据5。专利复审委员会当庭将上述证据转送给专利权人，并将陆海钻采公司于2016年9月18日提交的意见陈述书当庭转送给专利权人。在口头审理过程中，专利权人对对比文件1的公开时间有疑问。
证据4为梁国安等编著、气象出版社出版的《果品保鲜贮藏技术》（1994年5月第1版）封面页、出版信息页、正文第71-74页。证据4“内容提要”部分载明，本书适合具有初中以上文化水平的果农阅读。本书还可作为农民技术员培训教材，亦可供农校园艺专业师生及果品营销部门的有关人员参考。证据4正文第74页载明：油脂具有油腻性，主要成分是脂肪酸和甘油酯，不溶于水。借助乳化剂和机械力的作用，可以将互不相溶的油脂和水制成乳状液体制剂，用于涂被水果和果菜，达到长期保鲜的目的。用作涂被剂的油脂类有棉籽油、豆油和甘油酯等……这种保鲜剂的原料都具有可食用性，对人体无害；具有适度的粘性，成膜性好，使用方便。除用于水果的涂被外，也适用于禽蛋类的涂被保鲜。
证据5为陈**辉等编著，福建科学技术出版社出版的《食品、果蔬、切花保鲜技术》（1999年6月第1版）封面页、出版信息页、正文第1页。
（四）被诉决定
2016年11月7日，专利复审委员会作出第30427号无效宣告请求审查决定，宣告本专利权全部无效。专利复审委员会在该决定中认为：本专利权利要求5的修改不符合专利法第三十三条的规定，权利要求1-4、6、7不符合专利法第二十二条第三款的规定，应予全部无效。
（五）原审法院审理情况
在本案的原审诉讼过程中，李刚、韩明修提交的新证据主要有：本专利申请资料、本专利技术研发资料、其主张陆海钻采公司认可专利创造性的证据、孟祥红等人在百度百科上的人物介绍等证据。
陆海钻采公司于原审庭审后补充提交了国家知识产权局专利检索咨询中心出具的《天津纺织科技》封面页、第16-20页。该封面页背面显示有如下内容：《天津纺织科技》（第40卷）、2002年第1期、总第157期、（季刊）。“目次”部分显示有如下内容：甲壳质和壳聚糖的研究、开发和利用……杨俊玲（16）。第16-20页为《甲壳质和壳聚糖的研究、开发和利用》一文内容及作者杨俊玲的相关信息。上述材料加盖有国家知识产权局专利检索咨询中心的骑缝章。原审法院将陆海钻采公司提交的上述材料复印件转送给李刚、韩明修。
原审法院认为：
（一）关于本案的法律适用
现行专利法已于2009年10月1日起施行。本案中，本专利的申请日为2004年5月1日，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，本案应当适用2000年修订的专利法。
（二）关于本专利权利要求5是否符合专利法第三十三条规定
根据本专利申请公开文本及授权文本，修改后的权利要求5中将原始记载的“几丁质原料”或“原料几丁质”修改为“羟乙基几丁质衍生物原料”。根据原说明书中“本专利说明书技术工艺路线载明”第1-3的记载可见，“原料几丁质”或者“几丁质原料”是指羟乙基反应的反应物，而非该反应制备获得的羟乙基氨基多糖，因而，“原料几丁质”和“几丁质原料”并不能等同于“羟乙基氨基多糖衍生物”。另外，根据本专利申请公开文本权利要求5及说明书记载的内容，与“几丁质原料”或“原料几丁质”反应的有机溶剂是原料几丁质的0～100倍。根据查明的内容，“原料几丁质”或“几丁质原料”经过一系列反应得到羟乙基几丁质衍生物，如果将“几丁质原料”或“原料几丁质”替换为羟乙基几丁质衍生物原料，则与其反应的溶剂的量也应该有相应的变化。而被诉决定中本专利权利要求5关于溶剂的用量仍为0～100倍。因此，修改后的权利要求5超出了原说明书和权利要求书公开的范围。专利权人关于权利要求5的修改系根据专利审查员第一次和第二次审查意见所做的必要的文字上的修改，修改后表述更为准确，并没有超出原权利要求书和说明书的记载范围的主张，缺乏事实和法律上的依据。因此，本专利权利要求5的修改不符合专利法第三十三条的规定，被诉决定对此认定正确，原审法院予以支持。
（三）关于本专利是否具备创造性
2000年修订的专利法第二十二条第三款规定中“已有的技术”系指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。被诉决定在具体评述时虽然没有使用“已有的技术”字样，而是使用了“现有技术”的表述。但是，被诉决定中的现有技术为对比文件1-3，属于“申请日前在国内外出版物上公开发表的技术”范畴，符合2000年修订的专利法第二十二条第三款中“申请日以前已有的技术”的规定。因此，被诉决定中“现有技术”与2000年修订的专利法第二十二条第三款规定中的“已有的技术”的含义并无差别。李刚、韩明修关于被诉决定适用法律错误的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于李刚、韩明修提出的对比文件2公开的仅仅是一个理论，并非一个完整技术方案，不能作为本专利最接近的技术方案的主张，原审法院认为，首先，技术方案是指对要解决的技术问题所采用的利用了自然规律的技术手段的集合。对比文件2阐述了甲壳素衍生物的制备工艺及在工业上的应用，系通过利用自然规律并达到一定技术效果的技术手段，属于技术方案。其次，专利复审委员会在被诉决定中系将对比文件1作为最接近的技术方案与本专利的技术方案进行对比的，其并未将对比文件2作为最接近的技术方案。因此，李刚、韩明修的该主张缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
专利复审委员会认定对比文件1具体的公开时间为2002年1月31日。根据查明的事实，对比文件1为季刊，因此其公开日期应为2002年3月31日。该相关认定存在错误，但不影响对比文件1在本专利申请日前公开的事实，其能够作为对比文件使用。原审法院对专利复审委员会的该错误认定予以纠正。
1.关于本专利权利要求1是否具备创造性。
专利复审委员会关于本专利权利要求1与对比文件1的区别认定正确，原审法院予以确认，即本专利权利要求1与对比文件1的区别在于：①脱乙酰反应的温度、时间不同，并且权利要求1进一步限定了碱用量和脱乙酰度；②权利要求1进一步限定了通过与氯乙醇反应得到羟乙基几丁质衍生物的步骤（三）；③权利要求1进一步限定了溶解羟乙基几丁质衍生物的步骤（四）、添加乳化剂的步骤（五）和调节pH值的步骤（六）；④限定了将羟乙基氨基多糖用于冬枣保鲜成膜剂的制造。基于所述区别特征和本专利说明书记载的技术效果可知，本专利实际解决的技术问题是，提供一种能够用作冬枣保鲜成膜剂的羟乙基氨基多糖的制备工艺。
对于区别特征①和②，根据查明的事实，对比文件2公开了甲壳素衍生物的制备工艺，区别仅在于本专利步骤（二）限定的温度-5～25℃和45-55％脱乙酰度、步骤（三）中限定的“羟化度在0.5-1.2范围内”。对于本领域技术人员而言，浓碱能够促进不溶性的几丁聚糖脱去乙酰基从而生成可溶性的氨基多糖。其中反应温度的高低变化能够在一定程度上影响脱乙酰的反应速度和程度，对比文件2反应温度较高，但其脱乙酰度也较高。另外，温度并不是影响脱乙酰度的唯一因素，其还受到反应时间、碱浓度等其他反应条件的影响，在温度较低时可以通过调整这些其他的反应条件以获得具有一定脱乙酰度的氨基多糖。在获得一定程度的脱乙酰氨基多糖的基础上同样能够通过进一步的羟乙基反应制备得到羟乙基氨基多糖。因此，采用-5-25℃的温度条件并获得45-55％的较低脱乙酰度属于本领域技术人员的一种常规选择。至于所述羟化度，其属于在已知的羟乙基反应的方法和参数条件范围内通常能够实现的常规羟化度范围，本专利说明书并未记载所述羟化度产生了何种预料不到的技术效果。
对于区别特征③，对比文件3公开了壳聚糖在果品贮藏中作为涂膜保护剂的应用，将壳聚糖用稀酸溶解，使其浓度达到0.5-2.0％，然后用NaOH调pH至5.2-5.8，得到的透明无色溶液能够在果品表面形成一层完整的保护膜；并公开了在配制涂膜液时可加入常用的表面活性剂如吐温-40、吐温-80、司班-20、蔗糖酯等，能够解决果品表面的腊质影响壳聚糖溶液在其表面成膜的问题。由此，对比文件3公开了将壳聚糖用作成膜保鲜剂首先需要将其溶解至特定的浓度并调整至特定的pH范围，并且在其中加入吐温等常用助剂可增强壳聚糖溶液的成膜性。尽管对比文件3针对的是壳聚糖（即氨基多糖）而非羟乙基氨基多糖，然而，羟乙基氨基多糖是壳聚糖羟乙基化后得到的衍生物，根据对比文件1及对比文件2公开的技术内容，壳聚糖及其衍生物均具有良好的成膜性、透气性、可降解性等特性，可在食品领域中被用作保鲜成膜剂，基于类似的特性，本领域技术人员有动机将对比文件3中公开的制备成膜剂的相关条件尝试用于羟乙基氨基多糖成膜剂的制备方法中，例如溶液浓度、pH范围、添加吐温等常用表面活性剂。至于步骤（三）中采用水来溶解，根据对比文件2公开的内容，羟乙基氨基多糖是易溶于水的，本领域技术人员自然容易想到通过水溶解来获得羟乙基氨基多糖溶液，而加入的乳化剂具体类型以及浓度也是本领域技术人员根据施用对象保鲜的实际需求和成膜效果能够常规调整的。
对于区别特征④，基于对比文件1-2中公开的壳聚糖衍生物与壳聚糖在成膜性、透气性等性质上的相似性以及对比文件1公开的壳聚糖及其衍生物可用于生产保鲜保湿剂的内容，还有对比文件3公开的壳聚糖在果品成膜保鲜剂中的应用，本领域技术人员能够想到将羟乙基氨基多糖用于制造果品保鲜成膜剂，而冬枣作为常见的果品之一，将所述成膜剂用于冬枣的保鲜仅是本领域技术人员的一种常规选择，本发明并未证明所述选择取得了何种预料不到的技术效果。
综上，在对比文件1的基础上结合对比文件2和3以及本领域的公知常识从而获得权利要求1的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
2.关于本专利权利要求2-4、6、7是否具备创造性。
（1）关于本专利权利要求2和3是否具备创造性。
本专利权利要求2进一步限定了提取几丁聚糖的原料种类，权利要求3进一步限定了酸碱处理提取几丁聚糖的具体步骤。权利要求2已经为对比文件1及反证1所公开。权利要求3中除盐酸和烧碱的浓度和用量之外，其他步骤参数均已被对比文件1公开，而基于已知的反应原理和过程，根据实际需要的脱钙、脱蛋白效果和产品收率确定合适的酸碱用量是本领域技术人员能够作出的常规选择。因而在引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2和3也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
（2）关于本专利权利要求4是否具备创造性。
权利要求4进一步限定了在加入乳化剂的羟乙基几丁质衍生物溶液中加入植物籽提取物并充分乳化均匀，并限定了植物籽提取物的种类和用量。原审法院认为，证据4作为公知常识性证据，涉及被膜剂在果蔬贮藏和保鲜中的应用，其公开了油脂类可作为成膜剂涂被在果蔬表面达到长期保鲜的目的，具有粘度好、成膜性好、使用方便等优点，油脂种类包括棉籽油、豆油和甘油酯等。本领域技术人员基于公知常识以及在制备成膜剂过程中对成膜效果的实际需求能够常规地选择性添加植物籽油，其具体用量也是本领域技术人员根据实际需要可以常规选择和调整的。权利要求4中所限定的小麦胚油、玉米胚油等均为常见的由植物籽提取获得的油脂。因此在引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求4也不具备创造性。
（3）关于本专利权利要求6是否具备创造性。
权利要求6进一步限定了调节pH所使用的酸的种类。所述有机酸和无机酸均为本领域公知的常规用于调节pH的酸，并且对比文件3也公开了可用盐酸、柠檬酸、醋酸等调节溶液pH。因此在引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求6也不具备创造性。
（4）关于本专利权利要求7是否具备创造性。
权利要求7进一步限定了氯乙醇用环氧氯丙烷代替。对比文件2公开了壳聚糖除可与氯乙醇进行醚化反应之外，还可与环氧丙烷发生醚化反应。对比文件1公开了壳聚糖可与卤代烃反应生成醚类衍生物。基于所述公开的反应机理，本领域技术人员容易想到环氧氯丙烷与环氧丙烷一样也能够与壳聚糖发生醚化反应，所述替换仅仅是本领域的常规选择，没有证据表明该替换取得了预料不到的技术效果。因此在引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求7也不具备创造性。
（四）关于李刚、韩明修提出的国家知识产权局专利检索咨询中心替代专利复审委员会的职能既不合理、更不合法的主张
专利复审委员会系在全面考察对比文件及相关公知常识性证据的基础上作出被诉决定，与国家知识产权局专利检索咨询中心没有关系。李刚、韩明修关于国家知识产权局专利检索咨询中心无权对专利有无创造性作出结论，专利检索咨询中心以商业行为评判专利有无创造性，替代专利复审委员会职能不合理不合法的主张与本案缺乏关联系，原审法院不予评述。
原审法院判决：驳回李刚、韩明修的诉讼请求。案件受理费100元，由李刚、韩明修负担。
二审期间，当事人均未向本院提交新证据。
原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）本专利权利要求是否超范围修改、是否具备创造性及被诉决定适用法律是否错误；（二）国家知识产权局专利检索咨询中心出具的报告是否对本专利创造性判断产生影响；（三）原审法院程序是否违法。
（一）关于本专利权利要求是否超范围修改、是否具备创造性及被诉决定适用法律是否错误
1.本案实体问题应适用2000年修订的专利法。该法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”关于该条款中规定的“已有的技术”系指在专利申请日前（或优先权日）在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。虽然被诉决定中以“现有技术”的表达方式引述相关对比文件，但是相关对比文件所记载的公开发表时间均早于涉案本专利申请日，属于2000年修订专利法中所规定的“已有的技术”，故李刚、韩明修关于被诉决定因此适用法律错误的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2.关于本专利权利要求是否超范围修改、被诉决定适用专利法第三十三条规定是否错误的问题。2000年修订的专利法第三十三条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围……”本专利技术方案审查过程中，虽然允许专利申请人对原权利要求5中表述不规范的“几丁质原料”“原料几丁质”进行修改，但根据上述法条规定，所述修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。基于原说明书中关于原料几丁质参与羟乙基化反应的记载，原料几丁质经羟乙基化反应后得到羟乙基几丁质衍生物，可见“几丁质原料”和“原料几丁质”是羟乙基化反应的原料，而“羟乙基几丁质衍生物”为该反应的产物，两者不能等同；且说明书也未记载基于羟乙基几丁质衍生物这一反应物的量来确定碱和有机溶剂用量的技术方案，也无法从原申请文件中直接和毫无疑义地确定，因此所述修改已超出原说明书和权利要求书的记载范围，被诉决定因本专利权利要求5的超范围修改，适用专利法第三十三条对此作出评价并无不当，本院对国家知识产权局的该抗辩意见予以支持。
3.关于本专利是否具备创造性的问题。如前所述，2000年修订的专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。如果发明是所属技术领域的技术人员在申请日以前已有的技术的基础上，仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。发明有显著的进步，是指发明与申请日以前已有的技术相比能够产生有益的技术效果。在进行发明创造性的判断时，选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。如果要求保护的发明相对于最接近的申请日以前已有的技术存在区别特征的情况下，而已有的技术整体上给出了将区别特征应用到该最接近的申请日以前已有的技术，以解决其存在的技术问题的启示，则要求保护的发明是显而易见的。
（1）关于本专利权利要求1是否具备创造性。首先，根据本专利权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件1所公开的技术方案相比，两者存在四个区别特征：①脱乙酰反应的温度、时间不同，并且权利要求1进一步限定了碱用量和脱乙酰度；②权利要求1进一步限定了通过与氯乙醇反应得到羟乙基几丁质衍生物的步骤（三）；③权利要求1进一步限定了溶解羟乙基几丁质衍生物的步骤（四）、添加乳化剂的步骤（五）和调节pH值的步骤（六）；④限定了将羟乙基氨基多糖用于冬枣保鲜成膜剂的制造。基于所述区别特征和本专利说明书记载的技术效果可知，本专利实际解决的技术问题是，提供一种能够用作冬枣保鲜成膜剂的羟乙基氨基多糖的制备工艺。李刚、韩明修的上诉请求并未对被诉决定及原审判决认定的区别特征提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。
对于区别特征①②。根据查明的事实，除本专利步骤（二）限定的温度和脱乙酰度、步骤（三）限定的羟化度之外，甲壳素衍生物的制备工艺均被对比文件2公开。对于本领域技术人员而言，浓碱能够促进不溶性的几丁聚糖脱去乙酰基从而生成可溶性的氨基多糖。其中反应温度的高低变化能够在一定程度上影响脱乙酰的反应速度和程度，由于温度并不是影响脱乙酰度的唯一因素，其还受到反应时间、碱浓度等其他反应条件的影响，在温度较低时可以通过调整这些其他反应条件以获得具有一定脱乙酰度的氨基多糖。在获得一定程度的脱乙酰氨基多糖的基础上同样能够通过进一步的羟乙基反应制备得到羟乙基氨基多糖。因此，采用本专利权利要求1所述的-5-25℃温度条件并获得45-55％的较低脱乙酰度属于本领域技术人员的一种常规选择。至于权利要求1所述羟化度，亦属于在已知的羟乙基反应的方法和参数条件范围内通常能够实现的常规范围内，而本专利说明书并未记载所述羟化度产生了何种预料不到的技术效果。
对于区别特征③。溶解羟乙基几丁质衍生物、添加乳化、调节pH值等步骤，均在对比文件3的壳聚糖在果品贮藏中作为涂抹保护剂的应用制作过程中公开，虽然对比文件3中表述为壳聚糖（即氨基多糖），而非羟乙基氨基多糖，但羟乙基氨基多糖是壳聚糖羟乙基化后得到的衍生物，根据对比文件1及对比文件2公开的技术内容，壳聚糖及其衍生物均具有良好的成膜性、透气性、可降解性等特性，可在食品领域中被用作保鲜成膜剂，基于类似的特性，本领域技术人员有动机将对比文件3中公开的制备成膜剂的相关条件尝试用于本专利羟乙基氨基多糖成膜剂的制备方法中，在对比文件2已公开羟乙基氨基多糖易溶于水的情况下，本领域技术人员容易想到通过水溶解来获得羟乙基氨基多糖溶液，加入乳化剂具体类型以及浓度也是本领域技术人员根据施用对象保鲜的实际需求和成膜效果能够常规调整的。
对于区别特征④。在对比文件1-2已公开壳聚糖衍生物与壳聚糖在成膜性、透气性等性质上的相似性、对比文件1已公开壳聚糖及其衍生物可用于生产保鲜保湿剂、对比文件3已公开壳聚糖在果品成膜保鲜剂中应用的基础上，本领域技术人员能够想到将羟乙基氨基多糖用于制造常见的果品—冬枣保鲜成膜剂。由于本发明并未证明选择羟乙基氨基多糖，即壳聚糖衍生物所述成膜剂用于冬枣能取得何种预料不到的技术效果，在对比文件1整体上给出了将四个区别特征予以应用以解决其存在的技术问题启示时，结合对比文件2和3以及本领域的公知常识从而获得本专利权利要求1的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的，从而权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。李刚、韩明修主张的本专利和对比文件1、3所涉及对象的不同，认为壳聚糖和羟乙基氨基多糖不是同一种物质，在实际要解决的问题、技术效果方面没有可比性及关联性，专利复审委员会需要考虑冬枣保鲜的特殊要求来认定创造性，没有事实依据，本院不予支持。
（2）关于本专利权利要求2-4、6、7是否具备创造性。根据查明的事实，权利要求2限定的提取几丁聚糖的原料种类（甲壳类动物或昆虫的外骨骼等）被对比文件1及反证1所公开；权利要求3除盐酸和烧碱的浓度和用量之外，其他步骤参数均已被对比文件1公开，而基于已知的反应原理和过程，根据实际需要的脱钙、脱蛋白效果和产品收率确定合适的酸碱用量是本领域技术人员能够作出的常规选择；权利要求4限定的植物籽提取物的种类和用量被公知常识证据4公开，基于该公知常识以及在制备成膜剂过程中对成膜效果的实际需求能够常规地选择性添加植物籽油，其具体用量也是本领域技术人员根据实际需要可以常规选择和调整的，即权利要求4限定的“在加入乳化剂的羟乙基几丁质衍生物溶液中加入植物籽提取物并充分乳化均匀”是本领域技术人员容易想到的；权利要求6限定的调节pH值使用的酸的种类，被对比文件3公开，且选择有机酸和无机酸调整pH值也是本领域公知常识；权利要求7限定的“氯乙醇用环氧氯丙烷代替”，在对比文件2公开了壳聚糖除可与氯乙醇进行醚化反应之外，还可与环氧丙烷发生醚化反应、对比文件1公开了壳聚糖可与卤代烃反应生成醚类衍生物的基础上，基于所述公开的反应机理，本领域技术人员容易想到环氧氯丙烷与环氧丙烷一样也能够与壳聚糖发生醚化反应，所述替换是本领域的常规选择，没有证据表明该替换取得了预料不到的技术效果。综合以上，本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合对比文件2和3或公知常识，是可以得到权利要求2-4、6、7所要求保护的技术方案，在引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2-4、6、7均不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
（二）国家知识产权局专利检索咨询中心出具的报告是否对本专利创造性判断产生影响
专利复审委员会系在全面考察对比文件1-3及相关公知常识性证据的基础上作出被诉决定，即便选择了检索报告中所附的文献作为对比文件，亦属合理合法；如前所述，专利复审委员会对本专利权利要求的创造性判断并无不当；李刚、韩明修未提交证据证明国家知识产权局专利检索咨询中心出具的检索报告对被诉决定的作出有何实质性影响。李刚、韩明修的此项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
（三）原审法院程序是否违法
李刚、韩明修上诉提出，原审法院超过法定审限作出判决，构成程序违法。经查，原审过程中，承办法官依法办理了延长审理期限的手续，符合法律规定，并未超过法定审限。李刚、韩明修的此项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，李刚、韩明修的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由李刚、韩明修负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦 彦
审判员 佘朝阳
审判员 魏 磊
二〇二〇年三月五日
法官助理赵婧雪
书记员黄文美
裁判要点
案 号
案 由
发明专利权无效行政纠纷
合 议 庭
审判长：焦 彦
审判员：佘朝阳、魏 磊
法官助理：赵婧雪
书记员：黄文美
裁判日期
2020年3月5日
本专利
“一种羟乙基氨基多糖冬枣保鲜成膜剂的制造方法”发明专利，专利号20041003XXXX.1
关 键 词
发明专利；超范围；已有的技术；创造性
当 事 人
上诉人（原审原告）：李刚、韩明修
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；
原审第三人：山东陆海钻采科技有限公司、陈西广、刘成圣、孟祥红、张维学
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
原判主文：驳回李刚、韩明修的诉讼请求。
涉案法条
2000年修订的《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款、第三十三条
法律问题
1. 超范围修改的问题；
2. 发明专利创造性判断问题。
裁判观点
1. 申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围；
2. 创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。如果发明是所属技术领域的技术人员在申请日以前已有的技术的基础上，仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。发明有显著的进步，是指发明与申请日以前已有的技术相比能够产生有益的技术效果。在进行发明创造性的判断时，选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。在要求保护的发明相对于最接近的申请日以前已有的技术存在区别特征的情况下，如果该已有的技术整体上给出了将上述区别特征应用到该最接近的申请日以前已有的技术以解决其存在的技术问题的启示，则要求保护的发明是显而易见的。
注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。