（2022）最高法知行终233号
某数字技术公司、中华人民共和国国家知识产权局等行政二审行政判决书
中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
上诉人（一审原告、专利权人）：某数字技术公司。住所地：美利坚合众国特拉华州威灵顿贝尔维尤路。
代表人：克某，该公司高级专利经理。
委托诉讼代理人：闫晔，上海市方达（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文婷，上海市方达（北京）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中华人民共和国国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：李卉，该局审查员。
委托诉讼代理人：杨静，该局审查员。
一审第三人（无效宣告请求人）：华某技术有限公司。住所地：中华人民共和国广东省深圳市龙岗区。
法定代表人：赵某路，该公司经理。
上诉人某数字技术公司（以下简称某数字公司）与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）、一审第三人华某技术有限公司（以下简称华某公司）发明专利权无效行政纠纷一案，涉及专利权人为某数字公司，名称为“LTE中用于可变数据速率服务的动态资源分配、调度和信号发送”的发明专利（以下简称本专利）。针对华某公司就本专利提出的无效宣告请求，国家知识产权局作出第43841号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），宣告本专利权全部无效；某数字公司不服，向中华人民共和国北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼。一审法院于2021年10月22日作出（2020）京73行初13839号行政判决，判决驳回某数字公司的诉讼请求；某数字公司不服，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭，并于2023年10月20日对本案进行询问。上诉人某数字公司的委托诉讼代理人闫晔、文婷到庭参加询问。国家知识产权局、华某公司均明确表示不参加询问。本案现已审理终结。
本案基本事实如下：本专利系名称为“LTE中用于可变数据速率服务的动态资源分配、调度和信号发送”的发明专利，专利权人为某数字公司，专利号为200780031049.1，优先权日为2006年8月21日，申请日为2007年8月20日，授权公告日为2014年3月12日。作为本案审查基础的权利要求为本专利的授权公告文本，其中权利要求1的内容为：
“1.一种无线发射/接收单元（WTRU），该WTRU包括：
用于接收用于上行链路通信的第一资源分配的装置；
用于根据所述第一资源分配而传送上行链路通信的装置；
用于接收控制信息的装置，所述控制信息用于指示用于上行链路通信的第二资源分配，其中所述控制信息没有规定持续时间；以及
用于根据所述第二资源分配而传送上行链路通信达预定持续时间并在所述预定通信的装置。”
本专利权利要求10保护一种用于资源分配的方法，其步骤与权利要求1所要保护的装置实现的功能一一对应。权利要求2-9直接或间接引用权利要求1，权利要求11-18直接或间接引用权利要求10。
2019年7月22日，华某公司请求国家知识产权局宣告本专利权全部无效。其在口头审理中明确的主要无效理由包括：1.本专利权利要求1-18修改超范围，不符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第三十三条的规定。2.权利要求1-18不清楚，不符合2002年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条第一款的规定。3.权利要求1-18未以说明书为依据，不符合专利法第二十六条第四款的规定。4.权利要求1-18的优先权不能成立。由此，权利要求1、2、3、10、11分别相对于对比文件1、2、3、4不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；权利要求1、3、10、11相对于对比文件5不具备新颖性。5.以对比文件1、2、3、4、5、6分别作为最接近的现有技术，本专利权利要求1-18不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
华某公司提交了以下主要证据：
对比文件1：3ＧＰＰＴＳ36.300ｖ8.1.0（2007-06）及其中文译文，华某公司声称其公开日为2007年7月3日。其公开了一种在上行链路中，地面无线接入网通过Ｌ1／Ｌ2控制信道分配资源的调度操作，并具体公开了以下内容：在上行中，Ｅ-ＵＴＲＡＮ可以通过Ｌ1／Ｌ2控制信道上的Ｃ-ＲＮＴＩ在每个ＴＴＩ动态地为ＵＥ分配资源（ＰＲＢ和ＭＣＳ）。ＵＥ始终监控Ｌ1／Ｌ2控制信道，以便在启用（由ＤＲＸ支配）其下行接收时找到可能的上行传输分配。另外，Ｅ-ＵＴＲＡＮ可以为ＵＥ分配第一ＨＡＲＱ传输和潜在重传的预定义上行资源。在ＵＥ已经预分配了资源的子帧中，如果ＵＥ无法在Ｌ1／Ｌ2控制信道上找到其Ｃ-ＲＮＴＩ，则可以根据已经被分配给ＵＥ的在该ＴＴＩ中使用的预定义分配，进行上行传输。网络根据预定义的ＭＣＳ对预定义ＰＲＢ进行解码。或者，在ＵＥ已经预分配了资源的子帧中，如果ＵＥ在Ｌ1／Ｌ2控制信道上找到其Ｃ-ＲＮＴＩ，则在该ＴＴＩ期间，Ｌ1／Ｌ2控制信道分配与预定义分配交叠，且ＵＥ传输遵循Ｌ1／Ｌ2控制，而非预定义分配。在重传进行隐式分配的情况下，ＵＥ采用预定义分配；在××道进行显示分配的情况下，ＵＥ不遵循预定义分配。无线资源分配可以对一个或多个传输时间间隔（ＴＴＩ）有效。资源分配由物理资源块（ＰＲＢ）和调制和编码（ＭＣＳ）组成。时长超过一个ＴＴＩ的分配可能还需要额外的信息（分配时间、重复分配因素……）。其还公开了：无线资源分配可以对一个或多个传输时间间隔（ＴＴＩ）有效。资源分配由物理资源块（ＰＲＢ）和调制和编码（ＭＣＳ）组成。时长超过一个ＴＴＩ的分配可能还需要额外的信息（分配时间、重复分配因素……）。
证据12：本专利优先权文件，即US60/839110美国专利临时申请文件及其中文译文。其背景技术部分第[0007][0008]段记载：“E-UTRA的下行中的PHY资源分配对于预先确定的时长（非持续分配）或未确定的时长（持续分配）有效。”“L1控制信道可以通过不同方式支持持续和非持续分配。”具体优选实施例部分第[0033]段记载：“下文描述了在RTS持续调度期间的动态无线资源分配的信令。用信号优先通知下行和上行无线资源分配变化，以支持RTS传输的可变数据速率，如下：1）发送信号仅通知无线资源的变化的量，以减少信令开销；”“4）为了适应变化的数据速率，倾向于用信号通知在持续资源分配的基础上的新改变的无线资源的持续时长、重复周期、序列模式、无线资源和跳频模式。”权利要求书记载：“48.根据权利要求47所述的方法，其特征在于，还包括：发送信号通知无线资源的变化的量，以减少信令开销。”
2020年3月25日，国家知识产权局作出被诉决定认为：本专利权利要求不能享有优先权，对比文件1可以作为现有技术评价本专利的创造性。本专利权利要求1与对比文件1的区别特征在于：（1）权利要求1中所述控制信息没有规定持续时间，而对比文件1中没有具体明确控制信息没有规定持续时间；（2）对比文件1只是公开了权利要求1的装置所执行的功能，并没有明确公开装置实体。基于上述区别特征，权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是如何进一步节省控制信息的资源。在对比文件1的基础上结合本领域的惯用手段从而得到权利要求1的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。在此基础上，其他权利要求相对于现有技术也不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。华某公司关于本专利权利要求1-18不具备创造性的无效理由成立，对于其他无效理由和证据不再予以评述。国家知识产权局据此决定：宣告本专利权全部无效。
某数字公司不服，于2020年10月14日向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：（一）被诉决定有关优先权的认定有误。优先权文件中第［0033］段的“1）发送信号仅通知无线资源的变化的量，以减少信令开销”及权利要求48对应的内容与本专利权利要求1的“所述控制信息用于指示用于上行链路通信的第二资源分配，其中所述控制信息没有规定持续时间”相同，故权利要求1应享有优先权。在此基础上，其他权利要求亦享有优先权。（二）国家知识产权局违反听证原则。被诉决定中认定的本专利权利要求1相对于对比文件1存在的区别特征（2）（即对比文件1只是公开了权利要求1的装置所执行的功能，并没有明确公开装置实体），并非华某公司主张的区别特征，国家知识产权局在无效宣告程序中亦未要求某数字公司针对该区别特征发表意见，因此，该做法违反听证原则。（三）被诉决定在针对本专利权利要求1创造性的评述中，遗漏两个区别特征：其一，对比文件1中的预定义分配与本专利的第一资源分配并不相同，因此，本专利中的第一资源分配未被公开。其二，对比文件1并未公开在预定持续时间之后，从控制信道分配转到预定义分配，因此，对比文件1并未公开本专利的“用于根据所述第二资源分配而传送上行链路通信达预定持续时间并在所述预定通信的装置”。基于上述区别特征，以及被诉决定中认定的两个区别特征，本领域技术人员在对比文件1的基础上获得本专利权利要求1的技术方案需要付出创造性劳动，故权利要求1具备创造性。基于相同的理由，权利要求10亦具备创造性。在权利要求1及权利要求10具备创造性的情况下，引用上述权利要求的从属权利要求亦具备创造性。
国家知识产权局一审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回某数字公司的诉讼请求。
华某公司一审未作陈述。
一审法院经审理基本认定了上述事实。
一审法院认为：
（一）某数字公司有关优先权的主张是否成立
某数字公司主张本专利享有优先权的理由在于，权利要求1中的“所述控制信息用于指示用于上行链路通信的第二资源分配，其中所述控制信息没有规定持续时间”在优先权文件中的以下两处有相同的记载：其一为第［0033］段“1）发送信号仅通知无线资源的变化的量，以减少信令开销”；其二为权利要求48“其特征在于，还包括：发送信号通知无线资源的变化的量，以减少信令开销”。
判断优先权文件中的上述内容与本专利是否相同，既需要考虑上述内容中明确限定的内容，亦需要考虑虽未明确限定，但与之相关的内容。具体而言，因发送信号所通知的内容不仅可以是无线资源的量、持续时间等已限定的内容，亦可以是重复周期、序列模式等未予限定的内容，而未予限定的内容对于权利要求保护范围的确定同样有其意义，故无论是对于权利要求1，还是对优先权文件上述内容的理解均不能忽视上述未予限定的内容。
将本专利权利要求1的上述内容与优先权文件的第[0033]段1）的内容相比，至少具有以下不同点：权利要求1中仅限定了不通知持续时间，但对于除持续时间以外的其他内容是否通知未作限定。也就意味着，对于其他内容具有通知与不通知两种可能性。但第[0033]段1）中对于持续时间及其他内容均明确限定为不通知。
将本专利权利要求1的上述内容与优先权文件的权利要求48相比，至少具有以下不同点：权利要求1中对于持续时间明确限定为不通知，但权利要求48对于持续时间是否通知未予限定，亦即包括通知与不通知两种可能性。
基于上述对比可以看出，本专利权利要求1的上述技术特征与优先权文件中的上述记载并不相同，据此，某数字公司认为上述内容相同的主张不能成立，相应地，某数字公司以此为由认为本专利应享有优先权的主张不能成立。
（二）某数字公司有关听证原则的主张是否成立
《专利审查指南》中虽然在无效宣告程序部分规定了听证原则，但听证原则并不意味着国家知识产权局需要将其认定结果告知当事人并听取意见。具体到本案所涉区别特征问题，国家知识产权局需要保证的是其听取了双方当事人针对本专利与最接近现有技术之间区别特征的意见，但并无必要将其对于区别特征的最终认定结果告知当事人。本案中，某数字公司在无效宣告程序中已对本专利与对比文件1之间的区别特征发表了意见，因此，其程序权利并未受到损害，国家知识产权局并未违反听证原则，某数字公司的相关主张不能成立，对此不予支持。
退一步讲，国家知识产权局即便有必要将相关认定结果告知当事人，但依据《专利审查指南》中对于听证原则的规定可知，听证原则的主要目的在于为对其不利的当事人提供程序保障，即“在作出审查决定之前，应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会”。对于区别特征（2），如果其属于国家知识产权局在华某公司并未主张的情况下主动认定的区别特征，则这一做法显然有利于某数字公司。这也就意味着即便某数字公司对此未发表意见，亦不会因这一认定而对其实体权利产生不利影响。实际上，某数字公司如果坚持认为其未针对区别特征（2）发表意见，原因只可能在于其在无效宣告程序中亦认为该技术特征不构成区别特征，从而未对该技术特征构成区别特征发表意见。
基于此，无论基于上述任一角度分析，某数字公司有关国家知识产权局违反听证原则的主张均不能成立。
（三）某数字公司有关本专利具备创造性的主张是否成立
某数字公司虽主张对比文件1的预定义分配与本专利的第一资源分配并不相同，第一资源分配未被公开，但因权利要求1中对于第一资源分配的限定仅为“用于上行链路通信的第一资源分配”，而对比文件1同样属于可用于上行链路通信的资源分配，二者并无不同，故某数字公司有关该技术特征属于区别特征的主张不能成立。
某数字公司之所以认为第一资源分配未被对比文件1公开，主要原因在于其引入了说明书中对于第一资源分配的相关记载，但需要指出的是，对于权利要求中用语的理解，除非说明书中有对该用语的明确界定，否则均应以本领域技术人员的通常理解为准，而不能使用说明书的内容对于权利要求的记载作进一步限定。在说明书未对相关用语作出明确界定的情况下，即便说明书整体均仅记载了某一特定情形，亦不能将权利要求当然理解为该特定情形，否则将混淆说明书及权利要求书的界限，并可能导致专利法中有关权利要求应得到说明书支持这一规定在相当程度上形同虚设。对于本专利中“第一资源分配”这一用语，在说明书中并无明确界定的情况下，对某数字公司引入说明书内容对其进行限定的做法不予认同。
除第一资源分配外，某数字公司亦主张从对比文件1中无法看出在预定持续时间之后，会从动态分配的资源转换到预定义分配的资源。对此，对比文件公开的内容包括明确公开及隐含公开两种情形。对比文件1中虽仅明确记载了“无线资源分配可以对一个或多个传输时间间隔ＴＴＩ有效”，即当ＴＴＩ期间过后，结束Ｌ1／Ｌ2控制信道分配的资源，而未直接记载在结束之后，是否转换到预定义分配的资源。但就通常而言，在一个或多个ＴＴＩ期间过后，如果结束了控制信道动态分配的资源，必然会涉及如何处理信息的后续传输的问题。虽然理论上存在停止信息传输这一选择，但在实践中显然不会采用这一方式，这也就意味着会采用默认的预定义分配。因此，对比文件1隐含公开了从控制信道动态分配的资源转换到预定义分配的资源这一技术特征。据此，某数字公司认为对比文件1未公开上述内容，从而未公开本专利权利要求1“用于根据所述第二资源分配而传送上行链路通信达预定持续时间并在所述预定通信的装置”这一技术特征的主张不能成立。
被诉决定认定本专利权利要求1相对于对比文件1存在两个区别特征，其中区别特征（2）为对比文件1仅公开了权利要求1的装置所执行的功能，并没有明确公开装置实体。对此，对比文件1中虽然未明确公开装置，但因任何功能均由装置实现，在本专利权利要求1对于装置并无任何限定的情况下，对比文件1隐含公开了实现权利要求1中相应功能的装置，因此，该技术特征并不构成区别特征，被诉决定有关区别特征（2）的认定有误，对此予以纠正。
基于此，本专利权利要求1相对于对比文件1的区别特征仅在于，权利要求1中所述控制信息没有规定持续时间，而对比文件1中对此没有明确记载。基于上述区别特征，本专利权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是如何节省信道资源。
判断本专利权利要求1相对于对比文件1与公知常识的结合是否具备创造性，其实质在于判断本领域技术人员在对比文件1的基础上，是否无需付出创造性劳动即可发现对比文件1存在的技术问题，并采用区别特征以解决这一问题，从而最终获得本专利权利要求1的技术方案。
因节省信道资源属于本领域的常规需求，所以本领域技术人员在对比文件1的基础上具有节省控制信道资源的研发动机。持续时间信息是控制信息中的内容之一，对比文件1中的控制信道分配（相当于本专利的第二资源分配）的持续时间既可以是确定的默认时长一个ＴＴＩ，亦可以超过一个ＴＴＩ。而在选择默认时长时，无需发送持续时间信息，属于本领域的常规选择。基于此，区别特征的获得无需付出创造性劳动。本专利权利要求1相对于对比文件1与公知常识的结合不具备创造性。某数字公司的相关主张不能成立，对此不予支持。
在权利要求1不具备创造性的情况下，某数字公司有关因权利要求1具备创造性，故引用权利要求1的从属权利要求亦具备创造性的主张不能成立。基于相同的理由，权利要求10及其从属权利要求亦不具备创造性。
一审法院依照2000年修正的专利法第二十二条第三款、第二十九条第一款及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回原告某数字技术公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告某数字技术公司负担（已交纳）。”
某数字公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.撤销被诉决定；3.判令国家知识产权局重新作出审查决定，维持本专利权全部有效。事实和理由为：（一）一审判决关于本专利不能享有优先权的认定错误。1.一审判决片面解读了优先权文件的技术方案。优先权文件在说明书第［0033］段及权利要求47、48中记载了为了减少信令开销，第二资源分配时以信号告知ＷＴＲＵ无线资源变化的量，并且“所述控制信息没有规定持续时间”。优先权文件在第［0006］-［0008］段对持续分配／调度以及非持续分配进行了明确定义，即非持续分配具有预先确定的时长，无需进行显式去分配。换言之，由于非持续分配的时长是预先确定的，物理资源分配仅在该预定时间内有效，因此用于指示非持续分配的控制信号无需规定持续时间。关于非持续分配的上述定义和概念在全文中保持了一致性使用。以上内容作为优先权文件技术整体方案的一部分，在审查优先权问题时应当予以考虑。2.鉴于一审判决在评述权利要求1的创造性时已经认定“所述控制信息没有规定持续时间”属于本领域常规操作和公知常识，其关于本专利不能享有优先权的认定是错误的。（二）一审判决关于本专利不具备创造性的结论错误。1.本专利权利要求1-18可以享有优先权，对比文件1不构成本专利的现有技术。2.一审判决关于权利要求1相对于对比文件1不具备创造性的认定错误。（1）一审判决关于对比文件1隐含公开权利要求1技术特征“用于根据所述第二资源分配而传送上行链路通信达预定持续时间并在所述预定通信的装置”的认定错误。对比文件1从未以任何记载隐含公开上述技术特征。即便依照一审判决的逻辑，即Ｌ1／Ｌ2控制信道分配公开了第二资源分配，在遵循Ｌ1／Ｌ2控制的传输结束达到一个ＴＴＩ（即一审判决认定的可以不规定持续时间的时长）后，传输并不回归预定义分配（即一审判决认定的第一资源分配）。根据对比文件1公开的技术方案，ＵＥ仍要“始终监控Ｌ1／Ｌ2控制信道，以便在启用（由ＤＲＸ支配）其下行接收时找到可能的上行传输分配”，ＵＥ需要再次确定是否可以在Ｌ1／Ｌ2控制信道上找到其Ｃ-ＲＮＴＩ，以确定执行Ｌ1／Ｌ2控制信道分配，还是预定义分配。因此，对比文件1至少没有公开权利要求1中记载的“在所述预定持续时间之后根据所述第一资源分配传送上行链路通信”这一特征。（2）一审判决关于对比文件1中的预定义分配公开了权利要求1中的第一资源分配的认定错误。权利要求1中的上行链路通信用于多个数据包（如ＶｏＩＰ数据包）的周期性或连续传输；而对比文件1中的预定义分配用于第一ＨＡＲＱ传输和该第一ＨＡＲＱ传输的潜在重传。即，对比文件1中所公开的单个数据包的传输和可能的重传，不能实现对多个数据包（如ＶｏＩＰ数据包）的周期性或连续传输。因此，“预定义分配”与权利要求1中的“第一资源分配”不同，也无法实现权利要求1技术方案的目的和技术效果，即在持久性分配中支持动态资源分配。（3）基于与权利要求1相同的理由，权利要求10也应具备创造性。在独立权利要求具备创造性的基础上，从属权利要求也具备创造性。
国家知识产权局辩称：（一）关于本专利是否享有优先权。优先权文件的相应段落中具体描述了与本专利权利要求书相关的利用控制信号调整动态资源分配的方法，并未记载控制信息中是没有规定持续时间的，也未记载持续时间是在指示用于上行链路通信的第二资源分配的控制信息中发送的，并且无法从本专利的优先权文件中直接地、毫无疑义地的得出上述内容。在创造性的判断中认为该内容属于本领域的公知常识，并不意味着本领域技术人员在优先权文件中可以直接、毫无疑义地得出相应内容。（二）关于本专利是否具备创造性。首先，本专利的优先权不成立，因此对比文件1可以构成本专利的现有技术，可以用来评价本专利的创造性。其次，对比文件1虽然并未明确记载结束之后转换预定义分配的资源，但在实际的处理信息的后续传送中，无论是保证现有的传送效率考虑，还是对未完成的传送内容的保证的考虑上，基本上都会默认继续预定义的分配，这一点可以被认为是在实际操作中的必然方式。最后，某数字公司主张的用于多个ＶｏＩＰ数据包的周期性或连续性传送的内容，在权利要求1中并未记载，即使在从属权利要求中，也仅是涉及“ＶｏＩＰ环境中工作”，并非是用于多个ＶｏＩＰ数据包的周期性或连续性传送。综上，被诉决定与一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，请求驳回上诉，维持原判。
华某公司未作陈述。
本案二审期间，某数字公司向本院提交了以下证据：1.3GPPTR25.855V5.0.0技术报告、译文，相应的可信时间戳认证证书、取证视频；2.3GPPTR25.814V7.0.0技术报告、译文，相应的可信时间戳认证证书、取证视频。上述证据拟证明对于基站和无线发射/接收单元预先确定的消息而不再通过控制信息进行传输是本领域常规技术手段；本专利优先权文件已经充分记载了使本领域技术人员可以直接、毫无疑义得出权利要求1技术方案的内容。
国家知识产权局质证意见为：证据1所附的可信时间戳证据及视频仅能证明在取证时间2022年4月21日可以从相关网站获取到该证据，无法证明其具体公开时间，该证据与本案没有关联，对其证明目的亦不予认可；认可证据2的真实性、合法性、关联性，对其证明目的不予认可。此外，由于3GPP技术报告具有较强的专业性和技术性，其仅能作为现有技术（即对比文件）使用，而不能作为公知常识性证据使用。
华某公司未发表质证意见。
本院认证意见为：上述证据有可信时间戳证书佐证其真实性，且相关标准组织的网站具有较强的公信力，故对证据1、2的真实性、合法性予以确认，两份证据系某数字公司为维持专利权有效而提交的证据，应予审查，对其能否实现证明目的视情在裁判理由中予以分析。
本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：
优先权文件权利要求47的内容为：“根据权利要求1-8中任一项的方法，其特征在于，还包括：发送信号通知无线资源分配下行或上行中的变化的量，以支持RTS传输的可变数据速率。”
本专利说明书第[0044]段记载：“优选地，只将由动态资源分配产生的无线电资源分配变化通过eNB发送到目标UE以降低信号发送开销。在一个实施例中，只对分配给RTS的无线电资源组块进行索引号，从而根据索引号以升序或降序对无线电组块进行安排。因此，eNB只对用于动态分配的无线电组块的数量进行发送。”
就权利要求1中的“在所述预定持续时间之后根据所述第一资源分配传送上行链路通信的装置”是否为本领域的常规技术手段，某数字公司在二审发表了意见，其认为：本专利发现了可变数据速率业务中存在的信令开销大和物理资源浪费的问题，将具有预定持续时间的动态分配与长期有效的持久性资源分配相结合，因为动态资源分配具有预定持续时间且控制信号没有规定该持续时间，而且持久性资源分配只要没有解除分配就是一直有效的，这样当使用动态资源分配进行UL传输达到预定持续时间后，能够自动返回到持久性资源分配继续进行UL传输，无需额外的控制信令开销。对比文件1公开和教导的是UE始终监控L1/L2控制信道，以便在启用其下行接收时找到可能的上行传输分配。本领域技术人员阅读对比文件1后，无法获得将具有预定持续时间的动态资源分配与长期有效的持久性资源分配相结合，以解决可变数据速率业务中的信令开销大和物理资源浪费问题的技术启示。此外，本案中也没有任何证据能够证明“在所述预定持续时间之后根据所述第一资源分配传送上行链路通信的装置”为本领域常规技术手段。
本院认为：本案系发明专利权无效行政纠纷。本专利争议的优先权日及申请日均在2000年修正的专利法施行日（2001年7月1日）之后、2008年修正的专利法施行日（2009年10月1日）之前，本案应适用2000年修正的专利法。本案二审的争议焦点为：（一）本专利要求的优先权是否成立；（二）本专利是否具备创造性。
（一）本专利要求的优先权是否成立
专利法第二十九条第一款规定：“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。”参照《专利审查指南》第二部分第三章第4.1.2节的规定：“专利法第二十九条所述相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。”参照《专利审查指南》第二部分第八章第4.6.2节的规定：“所属领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请中直接和毫无疑义地得出，则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础。”对于上述要求，一方面，由于不同国家、地区的审查标准不同，申请人可以在不同国家、地区的申请中概括不同的权利要求保护范围；由于不同国家、地区语言文字表达习惯的不同，申请人亦可合理地对申请文件进行文字修改或者纠正明显的笔误。因此，对于在后申请的权利要求中限定的技术方案，只要已记载在符合时间要求并属于《保护工业产权巴黎公约》成员的外国首次申请中，即可就该首次申请享有优先权，而不必要求其包含在该首次申请的权利要求书中；所谓的相同主题，也并不意味着在文字记载或者叙述方式上完全一致。否则，将使申请人无法有效获得外国优先权的利益，有违专利法第二十九条第一款的本意。另一方面，给予优先权利益的前提是申请人在优先权日已经作出了相应的技术贡献并已将其记载于在先申请文件中，如果在后申请的权利要求增加了在先申请文件中没有记载的内容，需要进一步判断该增加的内容对可专利性的影响，则申请人不应对该在后增加的内容享有优先权的利益，否则同样有违专利法第二十九条第一款的本意。
本案中，被诉决定以本专利权利要求1中的“所述控制信息没有规定持续时间”不能从优先权文件中直接、毫无疑义地得出为由，认为本专利优先权不能成立。某数字公司则认为从优先权文件第［0006］-［0008］段、第［0033］段和权利要求47、48记载的内容中可以得到本专利权利要求1的上述内容。对此，首先，优先权文件第［0006］-［0008］段为背景技术部分，并不当然属于优先权文件发明内容的一部分，不能作为本专利享有优先权的基础，且第［0006］-［0008］段的内容涉及通过不同方式支持持续和非持续分配，与本专利权利要求1在上行链路中实现两种资源分配的技术方案并不相同。其次，优先权文件说明书第［0033］段记载的“1）发送信号仅通知无线资源的变化的量，以减少信令开销”并不涉及时长信息，不能据此排除发送的内容中包括时长信息。事实上，本专利说明书第［0044］段亦记载了相关内容，结合上下文可知，其强调的是仅发送“由动态资源分配产生的”无线电资源分配变化，并非强调发送的内容不包括无线资源的变化量之外的其他任何信息。而优先权文件第［0033］段记载的“4）为了适应变化的数据速率，倾向于用信号通知在持续资源分配的基础上的新改变的无线资源的持续时长……”亦说明发送的内容可以包括持续时长，即便其只是一种可选方案，也足以使得本领域技术人员不能从优先权文件中直接、毫无疑义地确定本专利权利要求1中的“所述控制信息没有规定持续时间”。再次，优先权文件权利要求47、48的记载更未涉及发送信号通知的全部内容。最后，创造性判断标准与优先权成立的判断标准不同。在创造性判断中是否认定相关技术特征为本领域常规技术手段，与本领域技术人员能否从优先权文件中直接、毫无疑义地得出相关技术特征无关。某数字公司二审提交的证据1、2仅为证明相关技术特征是本领域的常规技术手段，不能证明本领域技术人员能够从优先权文件中直接、毫无疑义地得出“所述控制信息没有规定持续时间”。本专利其他权利要求亦存在上述问题。综上，某数字公司主张本专利优先权成立，缺乏依据，本院不予支持，被诉决定对此认定正确。
（二）本专利权利要求1是否具备创造性
专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”判断发明是否具有突出的实质性特点，一般应当确定最接近的现有技术，分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明创造实际解决的技术问题，继而判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见，即现有技术是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。判断发明是否具有显著的进步，主要应当考虑发明是否相对于现有技术具有有益的技术效果。
在确定区别特征时，应当注意的是，对比文件是客观存在的技术资料。引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性等时，应当以对比文件公开的技术内容为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接、毫无疑义地确定的技术内容。但是，不得随意将对比文件的内容扩大或者缩小。
本案中，关于“第一资源分配”，本专利权利要求1仅限定了其是用于上行链路通信的，在权利要求缺少其他限定的情况下，不能仅根据说明书中记载的发明目的为权利要求增加技术特征。对比文件1公开了在ＵＥ已经预分配了资源的子帧中，如果ＵＥ无法在Ｌ1／Ｌ2控制信道上找到其Ｃ-ＲＮＴＩ，则可以根据已经被分配给ＵＥ的在该ＴＴＩ中使用的预定义分配，进行上行传输。被诉决定据此认定对比文件1公开的预定义分配相当于本专利权利要求1中用于上行链路通信的第一资源分配，并无不当，某数字公司的相关上诉主张不能成立。关于“在所述预定持续时间之后根据所述第一资源分配传送上行链路通信的装置”，被诉决定认为对比文件1在ＴＴＩ期间过后，结束Ｌ1／Ｌ2控制信道分配，继续采用默认的预定义分配，即公开了权利要求1中的“在所述预定持续时间之后根据所述第一资源分配传送上行链路通信的装置”。然而，对比文件1中并无关于ＴＴＩ期间过后继续采用默认的预定义分配的相关记载，故对比文件1并未直接公开该技术特征，被诉决定对此认定不当。关于对比文件1是否隐含公开该技术特征，如上所述，隐含公开应以本领域技术人员直接、毫无疑义地确定为标准。在对比文件1未明确公开ＴＴＩ期间过后采用何种资源分配方式的情况下，本领域技术人员可能会有不同选择。即便考虑数据还要继续传输的需求，转换为预定义分配也并非唯一的选择，故对比文件1亦未隐含公开该技术特征，一审判决对此认定亦不当。一审判决认为对比文件1隐含公开了被诉决定认定的区别特征（2），并无不当。因此，本专利权利要求1相对于对比文件的区别特征实际应为：（1）权利要求1中所述控制信息没有规定持续时间，而对比文件1中没有具体明确控制信息没有规定持续时间；（2）对比文件1未公开“在所述预定持续时间之后根据所述第一资源分配传送上行链路通信的装置”。基于上述区别特征，权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是如何进一步节省控制信息的资源。
关于上述区别特征（1）。在对比文件1公开的预定TTI期间的基础上，无需发送持续时间信息，属于本领域的常规选择，被诉决定及一审判决对此的评述正确。
关于本院认定的上述区别特征（2）。首先，如上所述，在权利要求缺少其他限定的情况下，不能仅根据说明书中记载的发明目的为权利要求增加技术特征并以此作为认定本专利是否具备创造性的依据，故某数字公司超出区别特征的范围主张本专利具备创造性的理由均不能成立。其次，虽然在对比文件1未明确公开TTI期间过后采用何种资源分配方式的情况下，本领域技术人员可能会有不同选择，但该选择是相对有限的，即停止数据传输、回到预定义分配或继续进行动态分配，其中，回到预定义分配是本领域技术人员可以作出的一种常规选择，其技术效果可以预期。尽管对比文件1公开的内容是UE始终监控L1/L2控制信道，但也不影响本领域技术人员根据节省信道资源的实际需求选择在TTI期间过后回到预定义分配中。因此，本院认定的上述区别特征（2）属于本领域的常规技术手段。
综上，本专利权利要求1相对于对比文件1和本领域常规技术手段的结合不具有突出的实质性特点，亦未取得足以构成显著进步的有益技术效果，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。基于类似的理由，与权利要求1相对应的方法权利要求10亦不具备创造性。某数字公司未对引用权利要求1、10的从属权利要求的创造性单独提出异议，经审查，被诉决定的认定结论正确。由于华某公司在无效程序中已主张本专利权利要求1相对于对比文件1和本领域常规技术手段不具备创造性，本院的上述认定未超出无效宣告请求的范围，且本院已就权利要求1中的“在所述预定持续时间之后根据所述第一资源分配传送上行链路通信的装置”是否为本领域的常规技术手段给予某数字公司陈述意见的机会，故本院在纠正被诉决定和一审判决错误的基础上对其结论予以维持。
综上所述，某数字公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实、适用法律虽有不当，但裁判结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由某数字技术公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长
崔宁
审 判 员
顾正义
审 判 员
王倩
二〇二四年二月二十七日
法官助理
法官助理
杨莹焦典
书 记 员
谭秀娇
华某