（2022）最高法知行终766号
行政二审行政判决书
中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
上诉人（一审原告、专利申请人）：刘某某，男，汉族，住北京市海淀区。
被上诉人（一审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：欧阳雪宇，该局审查员。
委托诉讼代理人：史晶，该局审查员。
上诉人刘某某与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，涉及专利申请人为刘某某、名称为“外用经穴激动剂”的发明专利申请（以下简称本申请）。国家知识产权局作出第259760号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），维持其于2019年5月29日对本申请作出的驳回决定；刘某某不服，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，国家知识产权局重新作出审查决定。北京知识产权法院于2022年6月28日作出（2021）京73行初13770号行政判决，判决驳回刘某某的诉讼请求；刘某某不服，向本院提起上诉。本院于2022年11月8日立案后，依法组成合议庭，并于2023年1月13日、3月17日询问当事人，上诉人刘某某与被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人欧阳雪宇、史晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案基本事实如下：本申请系名称为“外用经穴激动剂”的发明专利申请，申请人为刘某某，申请号为201510431837.6，申请日为2015年7月22日，公开日为2017年2月1日。作为本案审查基础的权利要求为2021年1月15日刘某某修改的权利要求：
“1.一种药物制剂，其配方是：去甲基肾上腺素300-1000mg/L，肾上腺素200-600mg/L，氮酮(N-月桂基氮杂环庚烷-2-酮)100-300ml/L，烷基酚聚氧乙烯醚(OP-10)100-200ml/L，乙醇100-300ml/L。
2.根据权利要求1所述的药物制剂，是无色透明粘液。
3.根据权利要求1所述的药物制剂，外用点涂于穴位上，主要穴位有合谷、足三里、百会、关元。
4.根据权利要求1所述的药物制剂，称为液体针灸。
5.权利要求1-4所述的药物制剂用于制备外用液体的用途，用于代替针灸，刺激穴位，治疗疾病。”
本申请说明书中记载，本发明的目的是创立一种无痛无副作用的替代针灸的廉价药物，并记载了本申请的有益效果是：小小的一滴药物点到一个穴位或几个穴位上，就可以产生无损伤、无痛的针灸效应，达到治疗疾病的显著效果。凡针灸可以治疗的疾病皆有效，而且比针灸效果强得多（参见本申请说明书第1页倒数第2段、第2页第1段、第4段）。本发明解决其技术问题所采用的技术方案是：药物配方包括去甲基肾上腺素300-1000mg/L，肾上腺素200-600mg/L，氮酮(N-月桂基氮杂环庚烷-2-酮)100-300ml/L，烷基酚聚氧乙烯醚(OP-10)100-200ml/L，乙醇100-300ml/L。其中，氮酮是透皮剂，OP-10是乳化剂，乙醇主要作用是溶剂。加水配制成无色的透明粘液。使用时把药物溶液点涂在穴位上，静止休息约半小时左右（参见本申请说明书第1页倒数第1段）。所述外用液体点到穴位上可以产生无损伤、无痛的针灸效应，达到治疗疾病的显著效果，可用于急慢性疼痛病症等针灸可以治疗的疾病（参见本申请原说明书第2页第1、4-5段）。
2019年5月29日，国家知识产权局经其原审查部门审查，决定驳回本申请。主要理由包括：权利要求4不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第三十三条的规定、权利要求4-5不符合专利法第二十二条第二款有关新颖性的规定，以及权利要求1-3不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
国家知识产权局原审查部门引用了如下证据：对比文件1：CN102711471A，公开日：2012年10月3日；对比文件1公开了一种治疗人体内的急性红斑的方法，所述方法包括将药学上可接受的组合物局部给予至人体中的急性红斑部位，所述组合物包括有效量的α-肾上腺素能受体激动剂或其药学上可接受的盐；所述α-肾上腺素能受体激动剂为选择性α-2肾上腺素能受体激动剂或其药学上可接受的盐；所述选择性α-2肾上腺素能受体激动剂选自由溴莫尼定……肾上腺素、去甲肾上腺素和其药学上可接受的盐组成的组（参见对比文件1权利要求1、14）。药学上可接受的组合物可含有多于一种的活性成分，其包括有效量的多于一种的α-肾上腺素能受体激动剂或其药学上可接受的盐（参见对比文件1说明书第[0028]段）。在一个实施方式中，通过药学上可接受的局部载体将本发明所述化合物递送至皮肤患处。……用于局部递送本发明所述化合物的局部载体可为本领域已知的用于局部给予药物的任意载体，例如但不限于药学上可接受的溶剂，如多元醇或水；乳剂……（参见对比文件1说明书第[0026]-[0027]段）。
对比文件2：刘某某等，“交感神经敏感线与经络实质”，《中国针灸》，第21卷第5期，第285-289页，公开日：2001年5月31日；对比文件2具体公开了微量的α受体兴奋剂苯肾上腺素穴位注射，能够产生很强的针刺效应，其作用超过针刺的直接作用，且稍稍偏离经脉线就完全无效。图4显示家兔“足三里”注射微量α受体兴奋剂与基础痛阈相比有显著差异，停止注射后仍然有效（参见对比文件2第287页右栏第2段第4-5行、图4）。针刺信号传递或循经感传发生在皮肤中（参见对比文件2摘要）。
2021年5月26日，国家知识产权局作出被诉决定认为：本专利权利要求1相对于对比文件1与本领域惯用技术手段的结合不具备创造性，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，本专利权利要求2-4亦不具备创造性；同时，本领域技术人员在对比文件2的基础上，基于合乎逻辑的分析、推理或有限的实验可以容易地得到本专利权利要求5请求保护的技术方案。
刘某某不服，于2021年8月30日向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：本申请具备创造性。1.本申请药物配方的三种药物：去甲肾上腺素、肾上腺素和乙醇，各自具有完全不同作用机制，但表现出很好的协同作用，使其效应提高3-5倍之多。有关其相互协同的生理基础，包括去甲肾上腺素兴奋立毛肌α受体、肾上腺素兴奋C纤维末梢β受体、乙醇促进肥大细胞释放，三方面构成连锁正反馈作用机制。2.不认可被诉决定认定的关于本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征，对比文件1是治疗红斑的，本申请是治疗疾病的，二者在用途、药物配方、给药方式和剂型方面均不相同，作用的受体作用完全相反，且对比文件1存在常识性错误。权利要求1记载的技术方案并不是显而易见或容易得到的。3.本申请与对比文件2均证明了存在双反矛盾，苯肾上腺素外用无效现象和肾上腺素的β作用相反现象，且无任何同类或类似技术方案可查。本申请从实验特异α受体苯肾上腺素等常用药物无效，到确定体内正常存在的α受体兴奋剂去甲（基）肾上腺素有效，再到确定β受体兴奋剂肾上腺素有加强作用，最后发现肥大细胞释放剂乙醇使效果加倍，历经15年后才申请专利。本申请的药物配方不是一种，而是三种不同作用药物的联合。其中，去甲肾上腺素作用于立毛肌α受体、肾上腺素作用于未知组织细胞的β受体、乙醇作用于肥大细胞，三种药物呈连锁正反馈加强作用，再添加透皮剂和乳化剂，制成有效的唯一外用粘液剂型，点涂于特定的穴位形成液滴，进行微量持续局部给药产生针灸效果和治疗疾病，首创液体针灸。液滴点涂法是创新的方法，找不到任何既有报道。这是十几年的理论和应用研究的结晶，是实实在在的技术实验成果，其实验结果可靠可信可重复有效果，因此才申请专利。综上所述，本申请是全新的三种不同作用药物的复合配方，全新的液滴点涂给药方法和全新的经皮肤穴皮给药途径，并且产生广泛的针灸样治疗效果，而且远远强于传统针灸，无痛、无害、简便、高效，是中医理论研究基础上的重大应用发明，符合专利法要求的创造性。
国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘某某的诉讼请求。
一审法院经审理认定了上述事实。另查明：一审庭审过程中，刘某某向一审法院提交了相关照片等证据，并陈述：说明书没有记载证明本申请技术效果的相关数据，认为其研究数据需要部分保密，所以只能公开少量内容；此外，本申请记载的技术方案没有经过临床试验，所以无法将验证技术效果的试验数据写进本申请说明书中。
一审法院认为：本案的争议焦点问题为本申请是否具备创造性。
（一）关于本申请权利要求1是否具备创造性
权利要求1与对比文件1公开的内容相比，区别在于：权利要求1中限定了具体的药物制剂配方，包括去甲肾上腺素、肾上腺素、氮酮(N-月桂基氮杂环庚烷-2-酮)、烷基酚聚氧乙烯醚和乙醇，并限定了上述成分的具体用量。而对比文件1公开了可将包含选择性α-2肾上腺素能受体激动剂的组合物局部给予至人体的急性红斑部位，其中选择性α-2肾上腺素能受体激动剂可选自肾上腺素和去甲肾上腺素。
根据本申请说明书中的记载，尽管本申请的配方用法与对比文件1不同，然而权利要求1请求保护的是药物制剂产品，用途不同并没有使产品发生改变。因此，基于上述区别特征，权利要求1实际解决的技术问题是提供一种具体的局部用制剂配方。
对此，对比文件1中已经公开了选择性α-2肾上腺素能受体激动剂可选自肾上腺素和去甲肾上腺素，并且还公开了药学上可接受的组合物可含有多于一种的活性成分，其包括有效量的多于一种的α-肾上腺素能受体激动剂或其药学上可接受的盐。即对比文件1中给出了可将多于一种的α-肾上腺素能受体激动剂合用的启示，在此基础上，本领域技术人员容易想到将肾上腺素和去甲肾上腺素联合用于制备局部用药物组合物。其次，对比文件1中还公开了：“在一个实施方式中，通过药学上可接受的局部载体将本发明所述化合物递送至皮肤患处。……用于局部递送本发明所述化合物的局部载体可为本领域已知的用于局部给予药物的任意载体，例如但不限于药学上可接受的溶剂，如多元醇或水；乳剂……”在此基础上，基于肾上腺素和去甲肾上腺素的理化性质，本领域技术人员容易想到在其中加入常规的局部用制剂辅料，例如表面活性剂、透皮促进剂和溶剂，并选择制剂中各成分的用量。综上，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合本领域惯用技术手段从而得到权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1不具备创造性。
（二）关于本申请权利要求2-5是否具备创造性
从属权利要求2进一步限定了制剂为无色透明粘液。然而，所述制剂的外观取决于所用的组分和用量。而如上所述，选择常规的辅料制备得到权利要求1的制剂是容易的，进而获得相应制剂的外观也是容易的。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备创造性。
从属权利要求3-4分别限定了涂抹方式、部位以及制剂的名称。然而涂抹方式和部位属于药物的使用方法，名称为人为定义，均不能使其限定的产品结构和/或组成与现有技术产生进一步区别。因此在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，从属权利要求3-4也不具备创造性。
权利要求5与对比文件2公开的内容相比，其区别在于：权利要求5请求保护权利要求1-4所述的药物制剂用于制备外用液体的用途，代替针灸用于治疗疾病，而对比文件2中公开的是微量的α受体兴奋剂苯肾上腺素穴位注射能够产生很强的针刺效应，提高家兔的疼痛阈值。
本申请原说明书中记载，所述外用液体点到穴位上可以产生无损伤、无痛的针灸效应，达到治疗疾病的显著效果，可用于急慢性疼痛病症等针灸可以治疗的疾病。本申请说明书未记载针对任何具体疾病的实施例或效果例，并且根据刘某某当庭陈述，证明其效果的相关试验数据也并未记载在说明书中。基于上述区别所达到的技术效果，本申请实际解决的技术问题是提供一种无痛的可替代针灸的外用制剂。
对于上述区别特征：首先，由对比文件2公开的内容可知，穴位微量注射α受体兴奋剂能够产生针刺效应，其作用超过针刺的直接作用。说明针刺效应是由α受体兴奋剂产生，而非由于注射产生。换言之，由对比文件2公开的内容，可以推知穴位给药α受体兴奋剂能够产生与针灸相似的效应。其次，对比文件2中还公开了针刺信号传递或循经感传发生在皮肤中。在此基础上，为了避免注射或针刺带来的疼痛，本领域技术人员容易想到通过非注射的方式将α受体兴奋剂给药至穴位，例如采用本领域常用的透皮给药方式，而外用液体属于常见的透皮给药剂型。再次，将多种具有类似功效的药物进行组合是本领域的常规技术手段，在对比文件2公开了α受体兴奋剂的基础上，本领域技术人员有动机将具有α受体兴奋作用的活性成分进行联用，例如常见的去甲肾上腺素和肾上腺素。同时，制备透皮制剂时添加适当用量的常规辅料例如透皮吸收促进剂、表面活性剂和溶剂也是本领域常见的做法，即在对比文件2的基础上结合本领域常规技术手段可以容易地获得权利要求1-4的药物制剂。最后，在对比文件2中公开了微量穴位注射α受体兴奋剂可显著提高家兔的基础痛阈的情况下，考虑到疼痛是多种疾病的病症表现，本领域技术人员也容易想到利用穴位给药α受体兴奋剂用于代替针灸治疗疼痛或疼痛相关疾病；在对比文件2公开了微量α受体兴奋剂穴位注射产生了很强的针刺效应，其作用超过针刺的直接作用的基础上，本领域技术人员也容易想到将其用于针刺可治疗的疾病，并合理预期其效果。综上，在对比文件2的基础上，本领域技术人员基于合乎逻辑的分析、推理或有限的试验可以容易地得到权利要求5请求保护的技术方案，因此权利要求5不具备创造性。
关于刘某某的其他相关主张，一审法院认为，关于局部给药，对比文件1明确公开了局部给予的方式，因而本领域技术人员有动机选择常规的局部用制剂形式。而为了方便局部使用，本领域技术人员容易选择合适的辅料使其成为易粘附易使用的状态。关于乙醇，本申请说明书记载了“乙醇主要作用是溶剂”，并且刘某某未提供任何具有说服力的证据证明乙醇具有加强疗效的作用，本申请中对此也无相关的记载或证据。刘某某所声称的本申请所具有的技术效果均未记载在本申请说明书中，也并未提供证据予以支持，故一审法院对于刘某某的相关主张不予支持。
一审法院依据专利法第二十二条第三款和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回刘某某的诉讼请求。案件受理费100元，由刘某某负担。
刘某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.撤销被诉决定并判令国家知识产权局重新作出决定。事实和理由为：（一）本申请中的去甲肾上腺素和肾上腺素，既不是对比文件1中的选择性α-2受体兴奋剂，也不是对比文件2中选择性α-1受体兴奋剂，而是全能型的α和β受体兴奋剂，因此，与两个对比文件根本不同，具有独特的创新性。（二）本申请中的乙醇，药理效应能促使肥大细胞释放颗粒活性物质，而经络线上富集有肥大细胞，针刺后经络线上肥大细胞大量释放并伴随水肿，有公开发表的文章为证。（三）本申请中乙醇、氮酮浓度已远高于正常使用浓度，故而具有显著的新颖性。（四）对比文件1中局部用药指将药物直接作用到病变部位（不管是体表还是体内），而本申请中穴位用药是将药物用到健康皮肤的多处穴位上，产生经络信号或“得气”，沿经络传递到远离穴位的身体内部，气至病所，治疗疾病，与对比文件1中局部用药不同。（五）权利要求2、3附加技术特征限定了一种全新的给药方式，即让粘性的透明液体点在穴位上，形成一个不会流动的液滴，起到持续快速给药法和持续的穴位刺激作用。（六）对比文件2是正常动物的实验研究，是关于经络实质的科学原理研究，完全不涉及疾病，更不涉及人体，且实验采用的是皮内微量持续注射法，与本申请点涂的方式完全不同。
国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘某某的诉讼请求。
本案二审期间，当事人均未提交新证据，并均对一审判决对于证据真实性、合法性和关联性的认定不持异议。
本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本申请的申请日在2008年修正的专利法施行日（2009年10月1日）之后、2020年修正的专利法施行日（2021年6月1日）之前，本案应适用2008年修正的专利法。本案二审争议焦点问题是：本专利权利要求1-5是否具备创造性。
专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。具有实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，该发明相对于现有技术是非显而易见的；所谓进步是指该发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。如果该发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备实质性特点和显著的进步。
关于本专利权利要求1的创造性，被诉决定认定本专利权利要求1与对比文件1公开的内容相比，区别在于：权利要求1中限定了具体的药物制剂配方，包括去甲肾上腺素、肾上腺素、氮酮(N-月桂基氮杂环庚烷-2-酮)、烷基酚聚氧乙烯醚和乙醇，并限定了上述成分的具体用量，刘某某对此不持异议。根据对比文件1的记载，对比文件1权利要求14公开了选择性α-2肾上腺素能受体激动剂可将肾上腺素和去甲肾上腺素合用的启示，同时对比文件1还公开“用于局部递送本发明所述化合物的局部载体可为本领域已知的用于局部给予药物的任意载体，例如但不限于药学上可接受的溶剂，如多元醇或水；乳剂”，也即本领域技术人员容易想到在肾上腺素和去甲肾上腺素基础上在其中加入常规的局部用制剂辅料，例如表面活性剂、透皮促进剂和溶剂，并合理选择制剂中各成分的用量。刘某某认可本申请中氮酮为常用的透皮促进剂、烷基酚聚氧乙烯醚为常用的乳化剂，但认为本申请中乙醇主要作用是能促使肥大细胞释放颗粒活性物质，并非起到溶解作用；但本申请说明书发明内容部分明确记载，“乙醇主要作用是溶剂”，说明书中并未记载刘某某所述的乙醇的特殊作用。故本领域技术人员在对比文件1的基础上结合本领域惯用技术手段从而得到权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，本专利权利要求1不具备创造性。
关于权利要求2-4的创造性，权利要求2进一步限定了制剂为无色透明粘液，但该制剂的外观受限于其使用的组分及各组分的用量，故在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2亦不具备创造性。权利要求3进一步限定了制剂给药方式、部位，权利要求4则限定了制剂的名称，但该些附加技术特征并不会对其限定的产品结构或组分产生影响，无法使其限定的制剂与现有技术产生区别，故在本专利权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求3、4亦不具备创造性。
关于权利要求5的创造性，对比文件2公开了微量的α受体兴奋剂苯肾上腺素穴位注射，能够产生很强的针刺效应，其作用超过针刺的直接作用，且稍稍偏离经脉线就完全无效，可见对比文件2中针刺效应是由α受体兴奋剂产生，可推知穴位给药α受体兴奋剂能够产生与针灸相似的效应。同时将多种具有类似功效的药物进行组合是本领域的常规技术手段，在对比文件2已经公开α受体兴奋剂的基础上，本领域技术人员有动机将具有α受体兴奋作用的活性成分进行联用，例如常见的去甲肾上腺素和肾上腺素，并在制备透皮制剂时添加适当用量的常规辅料例如透皮吸收促进剂、表面活性剂、溶剂，即在对比文件2的基础上结合本领域常规技术手段可以容易地获得权利要求1-4的药物制剂。此外，为了避免注射或针刺带来的疼痛，本领域技术人员容易想到利用穴位给药α受体兴奋剂用于代替针灸治疗疼痛或疼痛相关疾病，并合理预期其效果。综上，在对比文件2的基础上，本领域技术人员基于合乎逻辑的分析、推理或有限的试验可以容易地得到权利要求5请求保护的技术方案，因此本专利权利要求5不具备创造性。
综上所述，刘某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由刘某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 磊
审 判 员 何正玲
审 判 员 郭 鑫
二〇二三年四月二十五日
法官助理 游美玲
书 记 员 王 怡