（2023）最高法知行终291号
苏州某某医药有限公司与国家知识产权局其他二审判决书
中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
上诉人（一审原告、专利权人）：苏州同某医药有限公司。住所地：江苏省张家港市。
法定代表人：钱某心（Ｑ*），该公司总经理。
委托诉讼代理人：王刃，江苏新天伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪青，江苏新天伦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：胡杨，该局审查员。
委托诉讼代理人：刘亚，该局审查员。
一审第三人（无效宣告请求人）：北京普某科技有限公司。住所地：北京市海淀区。
法定代表人：宋某知，该公司经理。
委托诉讼代理人：苗征，北京市永新智财律师事务所律师。
委托诉讼代理人：左路，永新专利商标代理有限公司专利代理师。
上诉人苏州同某医药有限公司（以下简称同某公司）与被上诉人国家知识产权局及一审第三人北京普某科技有限公司（以下简称普某公司）发明专利权无效行政纠纷一案，涉及专利权人为同某公司、名称为“左旋左旋吡喹酮晶型及其制备方法和应用”的发明专利（以下简称本专利）。针对普某公司就本专利权提出的无效宣告请求，国家知识产权局作出第45367号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），宣告本专利权利要求1-7和10-12无效，在权利要求8、9的基础上继续维持本专利权有效；同某公司不服，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求撤销被诉决定、判令国家知识产权局重新作出审查决定。一审法院于2022年12月2日作出（2020）京73行初14259号行政判决，驳回同某公司的诉讼请求；同某公司不服，向本院提起上诉。本院于2023年5月30日立案后，依法组成合议庭，并于2024年6月27日对当事人进行了询问。上诉人同某公司的法定代表人钱某心、委托诉讼代理人汪青，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人胡杨、刘亚，一审第三人普某公司的委托诉讼代理人苗征、左路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案基本事实如下：本专利系名称为“左旋左旋吡喹酮晶型及其制备方法和应用”的发明专利，专利权人为同某公司，专利号为20146382.8，申请日为2014年10月16日，优先权日为2013年10月17日，授权公告日为2015年8月26日。作为本案审查基础的权利要求共12项，其中独立权利要求1的内容为：
“1.一种左旋吡喹酮晶型，其特征在于，所述晶型25℃下的X射线衍射图(CuKα辐射)中显示出如下7个衍射峰：2-Theta＝6.9±0.2°且2-Theta＝8.3±0.2°且2-Theta＝15.1±0.2°且2-Theta＝17.4±0.2°且2-Theta＝19.8±0.2°且2-Theta＝21.9±0.2°且2-Theta＝24.3±0.2°且”
权利要求2-12直接或间接引用权利要求1，其中权利要求8、9为权利要求1所述晶型的制备方法。
2019年10月31日，普某公司请求国家知识产权局宣告本专利权全部无效。主要理由包括：权利要求1-7和10-12保护范围不清楚，不符合2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十六条第四款的规定；权利要求1-7和10-12修改超范围，不符合专利法第三十三条的规定；权利要求1-7和10-12相比于证据4ａ和公知常识的结合或证据5与公知常识的结合不具备新颖性、创造性，不符合专利法第二十二条第二款、第三款的规定。
普某公司提交了如下主要证据：
证据4a：题目为“Taste，ANewlncentivetoswitchto（R）-praziquantelinSchistosomiasisTreatment”的英文文章及其中译文，Ｍｅｙｅｒ等，ＰｌｏｓＮｅｇｌｅｃｔｅｄＴｒｏｐｉｃａｌＤｉｓｅａｓｅｓ，第3卷第1期，公开时间为2009年1月。证据4ａ公开了吡喹酮（ＰＺＱ）是控制和治疗血吸虫病的首选药物化合物。吡喹酮作为外消旋体施用，即对映异构体1：1的混合物，多年来已经知道血吸虫杀虫剂活性来自左旋吡喹酮对映异构体，右旋吡喹酮对映异构体无助于活性（参见证据4ａ译文第1页第1段和第2页第2段）。其还公开了左旋吡喹酮的分子结构和制备方法，具体为直接对映体分离消旋体，产生两种光学形式的克量，制备性规模色谱法使用甲醇作为流动相，在微晶纤维素三乙酸酯上进行，在该条件下，首选从层析柱中出现旋光度为负的对映体。从甲醇／水中结晶后，通过ＨＰＬＣ（使用ＣｈｉｒａｌｃｅｌＯＤ-Ｈ柱）测定，左旋吡喹酮对映体过量＞99%，该样品中未检测到右旋对映体，将从甲醇／水中结晶从馏分中获得的半水合物形式的单斜晶体通过使用Ｃｕ-Ｋａ辐射进行Ｘ射线结构分析，通过测量Ｆｒｉｅｄｅｌ对和Ｆｌａｃｋ参数明确证明了分子的Ｒ构型。晶体结构分析的更多详细信息可在“CCDC”网站（www.ccdc.cam.ac.uk）通过引用作者的姓名和期刊引文来获取。
证据4ｂ：（2019）京国信内经证字第07620号公证书，即证据4ａ中公开的左旋吡喹酮晶型的信息在“CCDC”网站对应的网页公证书及其中译文。
2020年7月7日，国家知识产权局作出被诉决定认为：权利要求1-7和10-12相对于证据4a不具备创造性。国家知识产权局据此决定：宣告本专利权利要求1-7和10-12无效，在权利要求8、9的基础上继续维持本专利权有效。
同某公司不服，于2020年10月21日向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉决定并判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：（一）本专利权利要求1具备创造性。1.对于被诉决定在比对本专利权利要求1所保护的技术方案与证据4ａ公开的技术方案时所认定的区别特征不持异议。但证据4ａ不能作为最接近的现有技术，尽管证据4ａ属于本专利申请日前公开的文献，但根据证据4ａ所记载的方法无法获得左旋吡喹酮晶型。证据4ａ没有记载晶体结构的表征数据，关于结晶条件仅仅简单交代了从甲醇／水中结晶，而并没有披露具体的结晶方法和过程。而本领域公知，晶型的制备和获取具有很强的不确定性，本领域技术人员有合理理由怀疑根据证据4ａ无法重复制备其所述的晶型。2.本专利的左旋吡喹酮相对于外消旋吡喹酮在溶解度、治疗活性、血药浓度、药时面积等4个方面具有预料不到的技术效果。就溶解度而言，根据本专利说明书第[0109]段及第[0111]段表格的记载，左旋吡喹酮晶型在水中的平均溶解度为0.305ｍｇ／ｍＬ，远远高于吡喹酮晶型的0.199ｍｇ／ｍＬ；二者在模拟胃液（ＳＧＦ）、模拟禁食状态肠液（ＦａＳＳＩＦ）、模拟喂食状态肠液（ＦｅＳＳＩＦ）中的溶解度也均呈现出左旋吡喹酮晶型优于吡喹酮晶型的结果。上述数值差异足以证明本专利的左旋吡喹酮晶型相比于外消旋吡喹酮晶型取得了预料不到的技术效果。就治疗活性而言，根据本专利说明书第[0121]段及第[0123]段表格的记载，左旋吡喹酮晶型在体外抗日本血吸虫治疗活性相比于外消旋吡喹酮晶型的治疗活性，二者的ＩＣ50值分别为0.008与0.042。由于外消旋吡喹酮中左旋和右旋对映体的比例通常为1：1，如果仅取外消旋吡喹酮的ＩＣ50的一半，即0.021，左旋吡喹酮晶型的治疗活性仍然显著高于外消旋吡喹酮晶型，此足以证明本专利的左旋吡喹酮具备预料不到的技术效果。尽管治疗活性主要取决于化合物本身，但是溶解度高也会对治疗效果产生贡献。由于某旋吡喹酮晶型的溶解度显著高于外消旋吡喹酮晶型，其也会导致左旋吡喹酮晶型在治疗活性上的显著提高。就血药浓度和药时面积而言，根据本专利说明书第[0134]段至第[0135]段的记载，左旋吡喹酮的血药浓度为1290ｎｇ／ｍｌ,药时面积为677ｈｒ*ng/ml,远远高于外消旋吡喹酮的464ng/ml和208hr*ｎｇ／ｍｌ，且前者的数值是后者的三倍左右，而非两倍，足以证明本专利的左旋吡喹酮相比于外消旋吡喹酮具有预料不到的技术效果。此外，本专利说明书第[0135]段记载的实验中虽分别给予小鼠100ｍｇ／ｋｇ左旋吡喹酮和吡喹酮口服，但测量的均是血浆中左旋吡喹酮的血药浓度值，可见，在其他条件均相同的情况下，更能说明正是本专利所限定的晶型对上述技术效果作出了实质贡献。（二）因权利要求1具备创造性，直接或者间接引用权利要求1的权利要求2-7、10-12均具备创造性。
国家知识产权局一审辩称：坚持被诉决定的全部评述。被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审查程序合法，请求驳回同某公司的诉讼请求。
普某公司一审述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审查结论正确，请求驳回同某公司的诉讼请求。
一审法院经审理认定了上述事实。
一审中，国家知识产权局提交了公知常识证据《体内药物分析》。同某公司明确表示，在以证据4ａ作为最接近的现有技术能够成立的前提下，对被诉决定认定的权利要求1与证据4ａ之间的区别特征不持异议。
一审法院认为：
关于权利要求1是否具备创造性，各方的争议焦点在于：（一）证据4ａ记载的左旋吡喹酮晶型是否构成专利法意义上的现有技术公开；（二）本专利的左旋吡喹酮晶型相对于证据4ａ的左旋吡喹酮晶型是否具有预料不到的技术效果。
（一）关于证据4ａ记载的左旋吡喹酮晶型是否构成专利法意义上的现有技术公开
正如被诉决定所述，证据4ａ清楚记载了左旋吡喹酮的制备步骤和每步使用的条件，包括其采用拆分外消旋吡喹酮使用的制备色谱柱为微晶纤维素三乙酸酯，流动相为甲醇，然后将收集到的左旋吡喹酮进行结晶，结晶溶剂为甲醇／水，并对结晶后得到的产物进行ＨＰＬＣ色谱纯度分析，以及Ｘ射线结构分析确认得到的是左旋吡喹酮半水合物形式的单斜晶体，上述制备方法的记载是完整的且包括产物的确认，本领域技术人员可以根据所述方法进行重复实验。故同某公司关于证据4ａ不能作为最接近的现有技术的主张缺乏依据，对此不予支持。
鉴于同某公司对被诉决定认定的本专利权利要求1与证据4ａ之间的区别特征不持异议，经审核予以确认。即二者的区别在于：本专利的晶体由其Ｘ射线衍射峰限定，不能确定其是否含有结晶水，证据4ａ的晶体为左旋吡喹酮的半水合物，因此不能确定两者为同一个晶型。
（二）关于本专利的左旋吡喹酮晶型相对于证据4ａ的左旋吡喹酮晶型是否具有预料不到的技术效果
首先，本案中评价权利要求1是否具备创造性的最接近的现有技术为证据4ａ，由于本专利并未记载其所保护的左旋吡喹酮晶型与证据4ａ公开的左旋吡喹酮晶型的实验数据对比情况，现有证据也并未显示二者的技术效果对比情况，故根据现有证据无法证明本专利的左旋吡喹酮晶型相对于证据4ａ的左旋吡喹酮晶型具有预料不到的技术效果。其次，基于本专利说明书记载的左旋吡喹酮晶型与外消旋吡喹酮晶型的实验数据对比情况，仍无法得出本专利的左旋吡喹酮晶型具有预料不到的技术效果的结论，具体而言：
1.关于溶解度。本专利说明书比较了左旋吡喹酮晶型和吡喹酮晶型在不同条件下的溶解度，在水中的溶解度分别为0.305和0.199，然而，所述的溶解度中0.305为左旋吡喹酮的溶解度，而0.199为吡喹酮晶型的溶解度，其中包含了左旋吡喹酮与右旋吡喹酮共同的溶解度。对于外消旋晶型的溶解度而言，可能包含如下几种情形：（1）如果左旋吡喹酮与右旋吡喹酮为共晶，那么溶解时为1：1溶解；（2）如果左旋吡喹酮与右旋吡喹酮为混晶，且二者的晶型一样，且晶型的比例为1：1，那么溶解时为1：1溶解，如果晶型的比例不为1：1，那么溶解时可能存在左旋吡喹酮或者右旋吡喹酮溶出的更多或者更少的情形；（3）如果左旋吡喹酮与右旋吡喹酮为混晶，且二者的晶型不一样，则存在溶解时溶解不一样的情形。由此可见，本专利说明书表3仅仅是对比了左旋吡喹酮与吡喹酮整体的溶解度差异，没有比较二者之间左旋吡喹酮的溶解度差异，也即无法确定外消旋吡喹酮溶出的左旋吡喹酮含量。由于现有技术中已知右旋吡喹酮没有活性，只有左旋吡喹酮有活性，因此，左旋吡喹酮与吡喹酮的溶解度差异并不是二者之间的最终活性成分（即左旋吡喹酮）的溶解度差异。故仅仅依据本专利说明书表3的数据无法得出本专利的左旋吡喹酮晶型取得了预料不到的技术效果的结论。
2.关于治疗活性。正如被诉决定所述，首先，根据证据4ａ的记载，本领域已知外消旋吡喹酮中左旋和右旋对映体的比例通常为1：1，仅左旋吡喹酮具有杀虫活性，右旋对映体无活性，因此本领域技术人员可以预期同等量的左旋吡喹酮晶型的杀虫活性高于外消旋吡喹酮晶型。其次，在不同的条件下，例如作用方式、药液浓度、给药浓度以及体内吸收代谢的速度等的影响下，由于外消旋体中1：1的对映体两者立体结构不同，左右对映体在溶解和吸收等方面可以互相影响，在等量的外消旋体和左旋对映体进行比较时，其作用结果并非遵循1：2的关系，因此本专利说明书记载的上述左旋吡喹酮晶型和外消旋吡喹酮晶型的活性对比结果并没有达到预料不到的程度。
3.关于血药浓度和药时面积。如前所述，由于某旋吡喹酮与外消旋吡喹酮中真正具有活性作用的左旋吡喹酮存在较大溶解差异的情形，进而会影响活性成分左旋吡喹酮的血浆峰浓度、最终入血量，从而导致药时面积的差异，这些差异并不会超出本领域技术人员的预期。
综上，本专利权利要求1的左旋吡喹酮晶体并未取得预料不到的技术效果，其相对于证据4ａ不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求2-7引用权利要求1，进一步限定了衍射峰、DSC数据、红外吸收光谱以及溶解度等附加技术特征，上述附加技术特征均不能改变本专利获得的晶型结构，故在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2-7亦不具备创造性。
权利要求10引用了权利要求1-7，保护含上述权利要求晶型的药物组合物，权利要求11进一步限定权利要求10的药物组合物的剂型，权利要求12保护权利要求1-7任一项晶型在预防和治疗寄生虫病中的用途。如上所述，证据4ａ公开了左旋吡喹酮是治疗血吸虫病的首选药物，在证据4ａ的教导下，本领域技术人员有动机将左旋吡喹酮晶型制备成不同剂型的药物组合物并用于治疗所述疾病。因此，权利要求10-12亦不具备创造性。
一审法院依照专利法第二十二条第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回原告苏州同某医药有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告苏州同某医药有限公司负担（已交纳）。”
同某公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.撤销被诉决定；3.判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：（一）被诉决定对于证据4ａ为本专利最接近现有技术的认定错误，外消旋吡喹酮晶型才是本专利最接近的现有技术。1.证据4ａ不构成现有技术，其关于左旋吡喹酮晶型的内容公开不充分、不能重现，且存在重大矛盾。证据4ａ对于左旋吡喹酮晶型的制备过程描述仅有从甲醇／水中结晶，采用何种结晶方法和步骤、溶剂比例、温度等均是未知的；证据4ａ没有公开晶型的表征数据，而依赖于证据4ｂ，被诉决定推定证据4ａ的公开时间为证据4ｂ的公开时间没有法律依据；证据4ａ、4ｂ公开的关键内容存在重大矛盾，证据4ａ文字部分记载晶型为半水合物，而证据4ｂ给出的相关化学结构则显示为单水合物。2.即便证据4ａ可以构成本专利的现有技术，也不是与本专利最接近的现有技术。外消旋吡喹酮晶型与本专利晶型在产品最核心的特征上更接近，仅是在旋光性上有所差异，而证据4ａ仅仅是在旋光性上与本专利更接近，在核心的分子组成上存在明显区别；不能简单因为外消旋吡喹酮除了包含左旋吡喹酮外还包含右旋吡喹酮，就否认其构成左旋吡喹酮的最接近现有技术；外消旋吡喹酮晶型为已上市产品，与晶体结构相关的特征属于本领域已知的内容，而证据4ａ只公开了晶体结构参数，外消旋吡喹酮晶型相比证据4ａ公开了更多的特征；证据4ａ仅为一篇科研论文，不具有工业化大规模低成本生产的优势，无产业应用前景，且没有完全公开详细晶型结构和表征参数，也没有披露相关理化性质和技术效果，无从进一步对比，与该领域产品制备工艺污染严重以及溶解度和临床生物利用度低的实际难题不相关；外消旋吡喹酮晶型是已上市治疗血吸虫病的唯一标准治疗药物，有大量公开技术表征数据可得，实际应用中难题凸显，针对其存在的问题进行改进更具挑战性和实际价值。（二）被诉决定对于本专利不具备创造性的认定错误。1.本专利是否具备创造性，应当与外消旋吡喹酮晶型比较，无需与证据4ａ比较。2.被诉决定认为外消旋体中1：1的对映体两者在溶解和吸收等方面可以互相影响，在等量的外消旋体和左旋对映体进行比较时，其作用结果并非遵循1：2的关系，所以本专利的左旋吡喹酮晶型Ａ相比外消旋吡喹酮晶型的活性没有超出预期，这一理解违反《专利审查指南》规定。只要依据公知常识推导不出的效果就应当认定为预料不到的技术效果，根据常识不能推论出左旋体相比外消旋体的技术效果一定超过1：2，即属于预料不到的技术效果；左旋吡喹酮和右旋吡喹酮如何相互影响未知，就不能论断本专利效果没有超出预期。按照经典药理学量效关系来预期，左旋吡喹酮的ＩＣ50应该是外消旋体的1／2，但本专利实验结论是左旋吡喹酮的ＩＣ50仅为外消旋体的不到1／5，血药浓度是外消旋体的2.78倍，药时面积是外消旋体的3.25倍，取得了显著技术效果。3.本专利中采用严谨的头对头实验对左旋吡喹酮晶型和吡喹酮晶型的体外活性进行了对比，不会受到体内吸收代谢、作用方式、药液浓度的影响，应认为等量的外消旋体和左旋对映体的作用结果遵循1：2的关系。本专利中实际的体外活性实验结果表明，左旋对映体的晶型Ａ的活性是外消旋体的5倍，远超过2倍，超出的部分可以归结于二者晶型空间结构不同带来的差异（包括对溶解度的影响），这种差异是本领域技术人员难以预测的。4.被诉决定遗漏了本专利左旋吡喹酮晶型Ａ在溶解度方面的预料不到的效果。5.预料不到的技术效果应当是发明技术方案的整体效果的比对，而不是局部细节对应效果的比对。不应将焦点集中于本专利左旋吡喹酮晶型Ａ比外消旋吡喹酮晶体中含有的左旋吡喹酮部分是否取得了预料不到的效果。一审判决仅因为无法直接确认外消旋吡喹酮中左旋吡喹酮部分的溶解度就否认本专利取得了预料不到的技术效果，缺乏事实依据。6.本专利左旋吡喹酮晶型Ａ与外消旋吡喹酮晶型相比在溶解度、体外活性、口服吸收等方面均取得了预料不到的技术效果。7.被诉决定对举证责任的分配不当。同某公司已经证明了本专利取得预料不到的技术效果，如果普某公司主张该效果未能达到预料不到的程度，应当承担举证责任。基于证据4ａ的不可重复性，同某公司客观上也无法直接进行与证据4ａ的比较。
国家知识产权局辩称：（一）证据4a可以作为最接近的现有技术。被诉决定对于证据4b的公开时间进行了认定，确定证据4b公开时间早于本专利的优先权日。证据4ａ属于专利法意义上的公开，其制备方法完整、产物结构清楚，其晶型数据公开在证据4ｂ中。（二）证据4ａ公开的晶型与本专利的左旋吡喹酮晶型结构最接近，其分子结构完全相同，仅仅是晶型不同。而外消旋体分子结构与左旋体不完全相同。同某公司未证明本专利相对于现有技术取得了预料不到的技术效果，具体理由同被诉决定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
普某公司述称：（一）证据4ａ是本专利最接近的现有技术。（二）本专利权利要求1-7和10-12相对于证据4ａ未能取得预料不到的技术效果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审期间，当事人均未提交新证据，并均对一审判决关于涉案证据真实性、合法性的认定不持异议。
根据同某公司的申请，中国药科大学药物科学研究院研究员孙某国作为有专门知识的人出庭，对于晶型药物的活性需要动物实验、晶型的体外溶解度与体内活性的关系等问题作出说明。
本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：无效宣告程序的口头审理过程中，普某公司当庭更正了证据4ａ译文第4页倒数第2行的翻译错误，将“半水合物形式的单水合物晶体”更正为“半水合物形式的单斜晶体”，同某公司对此予以认可。
本院认为：本案为发明专利权无效行政纠纷。本专利优先权日在2008年修正的专利法施行日（2009年10月1日）之后、2020年修正的专利法施行日（2021年6月1日）之前，本案应适用2008年修正的专利法。本案二审争议焦点问题是：本专利权利要求1-7和10-12是否具备创造性。
专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”判断发明是否具有突出的实质性特点，一般应当确定最接近的现有技术，分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明创造实际解决的技术问题，继而判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见，即现有技术是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。判断发明是否具有显著的进步，主要应当考虑发明相对于现有技术是否具有有益的技术效果。
（一）本专利权利要求1是否具备创造性
1.关于最接近的现有技术
同某公司主张，证据4ａ对于某旋吡喹酮晶型公开不充分、不能重现，且公开的内容存在重大矛盾之处，因此不构成现有技术；即使构成现有技术，由于外消旋吡喹酮晶型相对于某旋吡喹酮晶型而言与本专利晶型在核心分子组成上更接近、外消旋吡喹酮晶晶型公开更充分、外消旋吡喹酮晶型与本领域的技术难题更具相关性且更有实际价值，应以外消旋吡喹酮晶型为最接近的现有技术。
（1）关于证据4a是否构成现有技术及与证据4b的关系
现有技术是指申请日或优先权日以前在国内外为公众所知的技术。证据4a公开日期在本专利的优先权日之前，可以作为专利法意义上的现有技术。证据4a记载了其晶型结构分析的更多详细信息可在“CCDC”网站（www.ccdc.cam.ac.uk）通过引用作者的姓名和期刊引文来获取，证据4b与证据4a的信息相对应，“CCDC”是本领域普遍认可的关于晶型数据的可信数据库，且证据4ｂ显示的收录时间为2008年11月20日，以上内容能够证明证据4ｂ的公开日在本专利之前，而同某公司并未提交能够使上述事实达到真伪不明程度的反证。因此，本院对证据4ａ、4ｂ属于本专利优先权日之前的现有技术予以确认。
（2）关于证据4a、4b公开的内容
首先，证据4ａ记载了左旋吡喹酮的制备步骤：选择直接对映体分离消旋体，产生两种光学形式的克量。制备型规模色谱法是使用甲醇作为流动相，在微晶纤维素三乙酸酯上进行。在该条件下，首先从层析柱中出现旋光度为负的对映异构体。从甲醇／水中结晶后，通过ＨＰＬＣ测定，以及Ｘ射线结构分析确认得到的是左旋吡喹酮半水合物形式的单斜晶体。其次，本专利权利要求1是产品权利要求，仅限定了晶型结构，并不涉及晶型的制备方法。对于晶型产品而言，不仅证据4ａ公开了左旋吡喹酮的晶型产品及其制备过程，而且证据4ｂ还公开了晶型的具体结构。至于证据4ａ的制备方法是否能在工业上稳定得到晶型，不影响其客观上已经公开了晶型产品。最后，在无效宣告程序的口头审理中，普某公司当庭更正了证据4ａ译文第4页倒数第2行的翻译错误，将“半水合物形式的单水合物晶体”更正为“半水合物形式的单斜晶体”，同某公司对此予以认可，并未提出证据中的水合物形式存在矛盾之处的异议。证据4ｂ的结构式示出了化合物含水，仅此并不构成与证据4ａ相矛盾的依据，故本院对同某公司的相关主张不予支持。
（3）关于证据4a是否适合作为最接近的现有技术
最接近的现有技术是创造性判断中还原的发明改进的起点。《专利审查指南》记载的范例只是对审查员实质审查过程中检索最接近现有技术的指引。审查员或无效宣告请求人引用的对比文件是否适合作为最接近的现有技术，需要判断本领域技术人员是否能够在该对比文件的基础上向本专利的方向改进。本专利权利要求1要求保护一种左旋吡喹酮晶型。如上所述，证据4ａ已经客观公开了一种左旋吡喹酮晶型，其分子结构与本专利的左旋吡喹酮完全相同，仅晶型不同，本领域技术人员有动机在证据4ａ公开的左旋吡喹酮晶型基础上尝试获得另一种左旋吡喹酮晶型。据此，证据4ａ可以作为最接近的现有技术评价本专利的创造性。至于本领域技术人员是否更容易在外消旋吡喹酮晶型的基础上得到本专利的技术方案，并不影响可以用证据4ａ中的左旋吡喹酮晶型作为最接近的现有技术评价本专利的创造性。故被诉决定将证据4ａ中的左旋吡喹酮晶型作为最接近的现有技术并无不当。
2.关于本专利权利要求1相对于现有技术是否显而易见
在以证据4ａ作为最接近的现有技术能够成立的前提下，同某公司对被诉决定认定的权利要求1与证据4ａ之间的区别特征不持异议，本院对被诉决定认定的区别特征予以确认。上文已述，评价权利要求1是否具备创造性的最接近的现有技术为证据4ａ，由于本专利并未记载权利要求1所保护的左旋吡喹酮晶型与证据4ａ公开的左旋吡喹酮晶型的技术效果的对比情况，无法证明本专利的左旋吡喹酮晶型相对于证据4ａ的左旋吡喹酮晶型具有的技术效果。故被诉决定基于此认定本专利权利要求1相对于现有技术显而易见，并无不当。至于同某公司主张的左旋吡喹酮晶型相比于消旋吡喹酮晶型所取得的预料不到的技术效果，并非与本案中的最接近的现有技术比对得出的结论，不影响本案中以证据4ａ作为最接近的现有技术的创造性判断，故无需在本案中予以评判。
综上，本专利权利要求1相对于证据4a不具有突出的实质性特点，亦未取得足以构成显著进步的有益技术效果，不具备创造性。
（二）从属权利要求2-7和10-12是否具备创造性
同某公司未对从属权利要求具备创造性提出具体理由。经审查，被诉决定及一审判决对从属权利要求的创造性认定结论并无不当，故本院确认在权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求2-7和10-12亦不具备创造性。
需要强调的是，同某公司主张本专利对晶型的制备方法作出了技术贡献，但晶型的制备方法为权利要求8、9限定的内容，并非本案的审查对象，故对于同某公司在本案中的相关主张，本院不予支持。
综上所述，同某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由苏州同某医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长
崔宁
审 判 员
顾正义
审 判 员
王倩
二〇二四年十月三十日
法官助理
焦典
书 记 员
陈琦